«

»

Дек
09

СУДЕБНЫЙ ПРЕЦЕДЕНТ КАК ИСТОЧНИК КОНСТИТУЦИОННОГО ПРАВА

СУДЕБНЫЙ ПРЕЦЕДЕНТ КАК ИСТОЧНИК КОНСТИТУЦИОННОГО ПРАВА

Проблема признания судебных решений и судебной практики источниками российского права постоянно занимала и продолжает занимать умы ученых-юристов. Вокруг этого вопроса возникает немало споров, до настоящего времени в российской юридической науке нет единого мнения в этом вопросе: в среде ученых и юристов-практиков есть как сторонники, так и противники признания судебных решений источниками российского права.

Еще в дореволюционной юридической науке значение и место судебных решений в системе права не определялись одинаково. Как пишет М.Н. Марченко, «говоря о понятии судебной практики в ее трактовке дореволюционными русскими авторами, следует заметить, что те споры и суждения относительно того, что есть судебная практика, а что не является таковой, и та неопределенность, которая сложилась в результате тех споров и противоречивых суждений относительно понятия, содержания и отличительных признаков судебной практики, сохраняются и по сей день».

Многообразие позиций по этому поводу в юридической науке подтверждает и Л.И. Петражицкий: «Многие считают судебную практику особым источником права (видом позитивного права) наравне с обычным правом и законами. Другие, не отрицая значения судебной практики как источника права, подводят ее под обычное право и считают ее особым источником обычного права. Некоторые же вообще отрицают значение судебной практики как источника права, указывая, что задача судов вообще состоит не в создании, а в применении действующего права».

Однако о существовании судебного права и признании судебных решений и судебной практики источниками российского права можно говорить лишь в период после судебной реформы 60-х гг. XIX в., когда суды впервые получили независимость и реальные полномочия при осуществлении правосудия.

Но еще в XVIII в. С.Е. Десницкий утверждал, что «тяжбенные дела они суды должны судить по правам… если прав будет недоставать, по справедливости и истине… ибо всех приключений ни в каком государстве законами ограничить и предвидеть вперед невозможно, того ради необходимость требует в таких непредвиденных случаях дозволить судьям решить и судить дела по совести и справедливости, и сколь такое дозволение судье простираться должно, сие также осторожностью узаконить можно». Вместе с тем это не более чем пожелание, на практике дела в судебной системе обстояли совершенно иначе.

До судебной реформы Александра II, «если суд по поводу спорного дела усматривал в законах неполноту или неясность, он должен был представлять его на усмотрение высшей инстанции. Таким образом, спорное дело странствовало из одного суда в другой, из одной инстанции в другую, пока не доходило до Государственного совета, который полагал свое мнение и подносил его на Высочайшее утверждение.

Нечего и говорить, что такой порядок был связан с бесконечной судебной волокитой; решение по тому или иному делу выносилось нередко через много лет после его возникновения. Уничтожение этой язвы старого судопроизводства было одним из великих благодеяний императора Александра II».

«В статье «Московских ведомостей» от 16 апреля 1865 г. по вопросу об отделении судебной власти от иной, в первую очередь исполнительной, власти отмечалось: «В отправление суда имела право вмешиваться власть правительственная, если не прямо, то косвенно, и низшие органы суда были совсем подавлены надзором административной власти.

Высшая администрация не могла уничтожать судебные приговоры, но могла ревизовать делопроизводство, требовать отчетов судей, налагать взыскания на суд и судей.

Недобросовестным и ленивым судьям не было от этого помехи, но сколько бывало судей честных, горячих, деятельных, которым приходилось бросать свои должности только потому, что они чувствовали себя в зависимости от секретарей губернского правления или от правителя губернаторской канцелярии! Что может быть унизительнее для суда, и какого суда можно ожидать при такой зависимости?

Новый устав снимает с судьи это иго и предоставляет суду свой круг деятельности, в который ни прямо, ни косвенно не может вмешиваться общая администрация».

При этом ни у кого не возникало и мысли, что судебные решения могут быть самостоятельными источниками российского права. Судебная реформа 1860-х гг. дала толчок развитию исследований в этой сфере. «После проведения судебной реформы в России и принятия новых, пореформенных, законов многие отечественные авторы — юристы обратили внимание на судебную практику (в основном — в форме прецедента) как на несомненно «древнейший» и к тому же самостоятельный источник права, выступающий в системе источников позитивного права не только в Англии или других зарубежных странах, но и фактически в самой России».

Поводом для начала дискуссий о возникновении судебного права в России стали отдельные нормы нового законодательства, регламентирующего деятельность судов в пореформенной России, в том числе Устава гражданского судопроизводства и Устава судопроизводства торгового.

Согласно ст. 9 Устава гражданского судопроизводства <*> «все судебные установления обязаны решать дела по точному разуму действующих законов, а в случае их неполноты, неясности, недостатка или противоречия — основать решение на общем смысле законов».

До 1864 г. не могло возникнуть даже мысли о существовании такого правомочия у судебных учреждений. В Уставе судопроизводства торгового была установлена еще более радикальная правовая норма: «Решение коммерческих судов утверждается на законах; в тех случаях, на кои нет точных законов, дозволяется принимать в основание торговые обычаи и примеры решений, в том же Суде последовавших и вступивших окончательно в законную их силу».

Теперь суд не мог сослаться на то, что по делу отсутствует правовое регулирование, и он не может решить поэтому соответствующий спор. Признание спора неразрешимым означает фактически отказ в правосудии, а применение аналогии закона и права практически исключало возможность возникновения таких ситуаций.

Вышеприведенные нормы Уставов необходимо рассматривать в совокупности со ст. 813 и 815 Устава гражданского судопроизводства, в которых установлено, что при толковании закона в процессе его применения в конкретном деле суды должны придерживаться позиции Сената. При этом «все решения и определения кассационных департаментов Сената, которыми разъясняется точный смысл законов, публикуются во всеобщее сведение, для руководства к единообразному истолкованию и применению оных».

Таким образом, в дореволюционном законодательстве впервые было закреплено право судов применять при отправлении правосудия аналогии права и закона, а также установлено полномочие Сената давать обязательные для других судов разъяснения по рассматриваемым Правительствующим Сенатом вопросам.

В связи с этим Т.М. Яблочков в своем «Практическом комментарии на Устав гражданского судопроизводства» писал: «В настоящее время усложняющихся социальных отношений закон не может один поспеть за всеми потребностями жизни. На судебную практику возлагается своим творчеством восполнить те пробелы в праве, которые невосполнимы иным образом. Эта судебная практика и отвоевывает себе место наряду с законом в роли самостоятельного источника права».

С.А. Муромцев также полагает, что «самодеятельность суда, его активное, но не пассивное положение пред лицом закона составляет его нормальную деятельность. «Толкование» или «применение» закона всегда содержит в себе явное или скрытое преобразование его. Есть такие области в гражданском праве, в которых первое место принадлежит судебному творчеству».

В то же время В.М. Хвостов считал, что такая практика не является правильной, «потому что Сенат не есть законодательное учреждение, и сама сенатская практика не отличается ни особой принципиальностью, ни устойчивостью».

Также и Н.К. Ранненкампф утверждал, что принимаемые на основании ст. 9 Устава гражданского судопроизводства «судебные решения не заключают в себе творческой судебной деятельности законодателя: суды, в подобных случаях, не имеют права вводить свои субъективные воззрения или теоретические положения, они обязаны лишь развивать начала положительного законодательства, руководствуясь точным разумом наиболее соответственных и ближайших законов».

Рассматривая в целом систему источников российского права, Н.М. Коркунов в своих «Лекциях по общей теории права» писал: «Источники русского права те же самые, что и всякого положительного права: закон, обычай, судебная практика…

В настоящее время судам предписывается всякое дело решать на основании существующих законов, не останавливая решения под предлогом неполноты, неясности, недостатка или противоречия законов, а выполнить такое требование можно только при свободном толковании законодательных постановлений…

И в действительности наша судебная практика, особенно кассационная, вследствие неполноты и казуистического характера нашего законодательства, по необходимости зауряд имеет творческий характер».

Л.И. Петражицкий также утверждал, что «в качестве третьего и последнего, после законного и обычного права, источника русского права в юридической литературе приводится согласно общим господствующим учениям современной науки об источниках судебная практика».

При этом следует заметить, что большинство авторов склонялись к тому, что все-таки судебные решения и судебная практика не могут быть равноценным по силе и статусу законодательным актам источником права, в большей степени они дополняют и развивают нормы законодательства, способствуют их надлежащему исполнению и реализации.

Однако и это стало огромным шагом в развитии судебного права в России. Судебная реформа 1864 г. стала одним из наиболее значимых событий в развитии русской юридической науки XIX в., она способствовала осознанию категорий законности и справедливости в судебном процессе, придала особое значение судебным актам, поскольку в жизни «встречаются случаи, законом не предусмотренные, и суд, разбирая такие случаи, призван играть творческую роль; он должен разрешать всякие казусы и, сталкиваясь с новыми казусами, волей-неволей вынужден создавать для них новые нормы права…

У нас в России судебная практика имеет значение самостоятельного источника права, но это значение было официально признано за ней лишь со времени издания Судебных уставов императора Александра II». Принятие Уставов о судопроизводстве, воспринявших и отразивших наиболее прогрессивные общемировые тенденции того времени, послужило толчком для начала дискуссии в юридической научной среде относительно системы и источников русского права, месте в ней судебных решений и судебной практики, развития судебных органов.

Что же касается вопроса о существовании такого источника права, как судебное решение или судебная практика в целом в советский период, то здесь по этому вопросу теория была более противоречива. В основном в науке преобладало мнение, что придание судебному решению статуса источника права равносильно передаче судам нормотворческих функций, что противоречило официальной правовой доктрине, согласно которой правотворческими функциями могут обладать только представительные органы государства.

«В основу официальной концепции советского права был заложен тезис, а точнее аксиома, согласно которой социалистическое право вообще, а советское в частности не может рассматривать судебный прецедент в качестве источника права, поскольку это ассоциировалось:
а) с разрушением социалистической законности, понимаемой лишь как строгое и неуклонное соблюдение законов и других законодательных актов;
б) с возможным судебным произволом в процессе одновременного выполнения правотворческих и правоприменительных функций и
в) с подрывом или же, по меньшей мере, с ослаблением правотворческой деятельности законодательных органов».

Аналогичную позицию можно встретить в монографии «Социалистическое право»: «Социалистические государства не знают такого источника права, как судебный прецедент, который ведет к отступлениям от начал законности и подрывает роль представительных органов государства в законодательной деятельности.

Социалистические судебные органы осуществляют правосудие как одну из форм применения закона, не связанную с правотворческими функциями суда при разрешении конкретных дел».

Несмотря на это, «основные направления развития идей судейского правотворчества вообще и судейской практики в частности… остались прежними, а именно — теми же, каковыми они были в досоветский период… исходный вопрос остается неизменным, а именно — вопрос о потенциальной возможности и реальности существования судебной практики как самостоятельного источника российского права».

Поводы для возникновения подобных идей и продолжения дискуссии о судебной практике как источнике права давало само советское законодательство. В частности, в Конституции СССР 1924 г. (глава седьмая о Верховном Суде Союза Советских Социалистических Республик) устанавливалось следующее:

«В целях утверждения революционной законности на территории Союза Советских Социалистических Республик при Центральном Исполнительном Комитете Союза Советских Социалистических Республик учреждается Верховный Суд, к компетенции которого относятся:

а) дача верховным судам союзных республик руководящих разъяснений по вопросам общесоюзного законодательства».

Указанные полномочия сами по себе говорят о том, что руководящие разъяснения Верховного Суда СССР носили не просто правоприменительный, но и нормативный характер, являясь актами официального нормативного толкования общесоюзного законодательства.

Эта же норма нашла также впоследствии отражение в Положении о Верховном Суде СССР, утвержденном 12 февраля 1957 г., в соответствии с ней Пленум Верховного Суда СССР рассматривает материалы обобщения судебной практики и судебной статистики и дает руководящие разъяснения по вопросам применения законодательства при рассмотрении судебных дел.

Позднее в законодательстве также было закреплено аналогичное полномочие Верховного Суда СССР принимать руководящие разъяснения, обязательные для судов, других органов и должностных лиц, применяющих Закон (ст. 56 Закона РСФСР «О судоустройстве в РСФСР от 8 июля 1981 г.).

Эти разъяснения воспринимались как специфические инструменты обеспечения единообразия судебной практики, имеющие нормативный характер.

Как и в дореволюционной России, в советской юридической науке не сложилось единства мнений по вопросу о возможности признания за судебными решениями и судебной практикой статуса источников советского права. Учитывая позицию официальной доктрины советского права, было весьма непросто утверждать о наличии в советской правовой системе такого источника, как судебная практика, поскольку это явно не соответствовало принципу социалистической законности.

Тем не менее в науке высказывались мнения о том, что суды могут осуществлять некоторую правотворческую функцию. Например, С.И. Вильнянский указывал на то, что «отрицание правотворческого значения судебной практики исходит из фикции логической законченности положительного права, выраженного в законах, из фикции беспробельности закона».

С.И. Вильнянский, один из немногих, прямо заявляет о наличии в советском праве судебного правотворчества. «Правотворческое значение судебной практики вытекает из той руководящей организаторской роли, которая возложена на высшие судебные инстанции… Поэтому судебная практика, создавая определенные, более или менее устойчивые правоположения, является одним из источников положительного права. Но это источник особого рода».

«Само собой разумеется, советский суд не может и не должен создавать новые законы… Но понятие закона не совпадает с понятием правовой нормы, а правовая норма создается не только законом. Советские суды должны решать дело не так, как им кажется удобным и правильным, независимо от требований закона: они должны решать дело на основании существующего права, а право… не исчерпывается понятием закона».

По мнению Р.З. Лившица, «разъяснения внешне выглядят как типичный акт органа законодательства или управления, в них можно при желании обнаружить, как в правовой норме, гипотезу, диспозицию и санкцию. То обстоятельство, что за разъяснениями Верховного Суда признавалась нормативная роль, было скорее административным вторжением в судебную практику, чем признанием самостоятельной роли судебной практики в регулировании общественных отношений».

В то же время С.Л. Зивс в своей монографии «Источники права» писал, что «преобладающей в литературе является точка зрения, отрицающая за постановлением Пленума Верховного Суда СССР нормативное значение. Нередко авторы, анализирующие постановления Пленума, подчеркивают их «особую» природу.

Безусловно, постановления Пленума Верховного Суда СССР представляют собой особое, оригинальное явление — специфическую форму обеспечения единообразия судебной практики и, в конечном счете, законности в правоприменительной деятельности судебных органов». Одновременно он критиковал С.И. Вильнянского, полагавшего, что «судебная практика должна получить признание как один из источников советского права», утверждая, что многократно повторяющийся судебный прецедент не создает права.

Интересным также является мнение по этому вопросу А.Б. Венгерова, который указывал на то, что судебная практика может быть регулятором общественных отношений, «способствует преодолению противоречий при взаимодействии норм права и общественных отношений, служит «материалом» и критерием правообразовательной деятельности».

Однако А.Б. Венгеров не ставит судебную практику в один ряд с актами нормотворчества — «конкретизация правовой нормы в процессе ее неоднократного применения в судебной деятельности не является нормотворчеством, что это совершенно особый процесс реализации и развития права, существующий в действительности».

В последние годы со страниц юридических изданий все чаще звучат призывы о необходимости признания судебного решения в качестве источника права. Сегодня (так же как и раньше) есть как сторонники, так и противники признания судебных решений в качестве источников права. На современном этапе развития юридической науки можно выделить две основные точки зрения относительно признания судебного решения источником права:
1) некоторые судебные решения являются источниками права;
2) любые судебные решения являются исключительно правоприменительными актами.

К числу сторонников идеи признания судебных решений и судебной практики источниками российского права относится Р.З. Лившиц.

В своей статье «Судебная практика как источник права» он пишет: «Отход от нормативизма как единственного правопонимания дал теоретическую возможность признать судебную практику источником права». Р.З. Лившиц в статье также говорит о том, что в России стал складываться механизм судебного прецедента. «Мы видим, что судебная практика в самых различных проявлениях — и при отмене нормативных актов, и в разъяснениях пленумов, и при прямом применении Конституции, и при разрешении конкретных споров — оказывается источником права.

Принятые судебные решения служат образцом для будущих судебных решений, т.е. складывается механизм судебного прецедента… Механизм судебного прецедента сегодня предстает в таком виде: принятие решения — апробация решения Верховным Судом РФ или Высшим Арбитражным Судом (если решение принято иным судом) — опубликование — применение его другими судами. Такова сложившаяся реальная ситуация».

Похожего мнения придерживается и В.М. Жуйков: «…полагаю, становится очевидно, что и роль, и значение судебной практики значительно возросли, поэтому было бы правильным официально признать судебную практику Верховного Суда РФ по конкретным делам источником права, придав опубликованным решениям Верховного Суда РФ, имеющим принципиально важное значение, силу прецедента и предоставив судам РФ право ссылаться на них в своих решениях».

Противоположную позицию обосновывает В.С. Нерсесянц. Он полагает, что судебная практика во всех ее проявлениях представляет собой лишь правоприменительную деятельность. «Повышение роли судебной власти в современных условиях состоит вовсе не в наделении ее законодательными полномочиями, а в том, что она стала независимой и полновластной защитницей права и правового закона… Она не издает законы, а защищает правопорядок, по справедливости воздает каждому свое, т.е. применяет право».

В то же время А.А. Петров считает, что «принцип разделения властей предполагает наличие нормотворческих возможностей у всех трех названных ветвей власти, в том числе и у судов (при этом органы различных ветвей власти осуществляют нормотворческую деятельность в пределах своих специфических функций и в особом порядке, опять-таки специфичном для каждой ветви власти)».

Можно привести еще множество мнений авторитетных авторов как за, так и против признания судебных решений источниками российского права.

В настоящее время за судами закреплены очень широкие полномочия не только по отмене действующих нормативных правовых актов, но и по вопросам толкования права. Нет только, пожалуй, пока еще официально закрепленного права судов на нормотворчество. Несмотря на то что отдельные суды фактически осуществляют эту функцию.

Подтверждением этого является в том числе деятельность Конституционного Суда Российской Федерации, который при осуществлении им конституционного нормоконтроля выступает как бы «негативным законодателем», не создавая новой правовой нормы, а отменяя ее. Фактически он создает норму права, отменяющую неконституционную норму права, и такое его решение займет в системе законодательства место утратившего силу нормативно-правового акта.

В своем Постановлении от 16 июня 1998 г. N 19-П «По делу о толковании отдельных положений ст. 125, 126 и 127 Конституции РФ» Конституционный Суд подтвердил это положение: «…решения Конституционного Суда Российской Федерации, в результате которых неконституционные нормативные акты утрачивают юридическую силу, имеют такую же сферу действия во времени, в пространстве и по кругу лиц, как решения нормотворческого органа, и, следовательно, такое же, как нормативные акты, общее значение».

Тем более что концепция разделения властей этому совсем не препятствует. Как уже описывалось выше, в современных условиях каждая ветвь власти вправе рассчитывать на наличие у нее нормотворческих полномочий. Сегодня уже никто не отрицает наличия нормотворческих полномочий у исполнительной власти (хотя это и несколько противоречит классической теории разделения властей).

Что касается судов, то законодатель, создавая правовые нормы, устанавливает всего лишь общие рамки, в которых должен действовать судья, применяя право, конкретизируя и уточняя его.

Общество и государство стали сложными, многоуровневыми институтами. Одна законодательная власть не способна решить всех возникающих проблем. Исполнительная власть тоже не всегда может быстро и правильно отреагировать на возникающие коллизии.

Именно судебная власть, восполняя и уточняя нормативные акты, признавая незаконные акты недействующими и направляя законодателя на принятие новых и исправление действующих законов, обеспечивающих существующий в обществе и государстве порядок, может осуществлять эффективный контроль за другими ветвями власти.

Действующее законодательство и сложившаяся правоприменительная практика уже сейчас позволяют выделить некоторые категории судебных решений, которые de facto признаются источниками российского права. К ним относятся решения Конституционного Суда Российской Федерации (в том числе его правовые позиции), постановления Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ, которые принимаются по вопросам разъяснения законодательства и обобщения судебной практики.

В отдельную группу таких судебных решений следует также выделить решения судов общей юрисдикции и арбитражных судов по делам о признании нормативных правовых актов не соответствующими закону. Ратификация Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод сделала обязательными для России решения Европейского суда по правам человека.

«Отмечая возрастающую тенденцию, направленную на признание судебной практики в форме прецедента как источника российского права, многие авторы, не без оснований, указывают на то, что такое признание, несомненно, будет способствовать обогащению как теории источников, так и самого российского права. Кроме того, оно будет содействовать восполнению пробелов в праве, в нормативно-правовом регулировании.

Наконец, применительно к отдельным отраслям права и соответствующим им отраслям юридической науки признание прецедента, а еще шире — судебной практики в качестве источника права безусловно будет создавать благоприятные условия и предпосылки для их дальнейшего развития и совершенствования».

Признание правотворческой функции за судами (даже в очень ограниченном объеме) во многом отвечает потребностям современного Российского государства и общества. Суды имеют возможность наиболее полно и в короткий срок принимать меры к устранению пробелов и коллизий в действующем законодательстве.

Признание данной функции за судами может способствовать эффективному развитию российского права и быстрому приспособлению системы законодательства к изменяющимся условиям жизни государства и общества в условиях непрерывной правовой реформы в современной России.

Автор статьи: Ю.В. ЛИНСКАЯ



Добавить комментарий

Your email address will not be published.

Вы можете использовать эти теги HTML: <a href="" title=""> <abbr title=""> <acronym title=""> <b> <blockquote cite=""> <cite> <code> <del datetime=""> <em> <i> <q cite=""> <s> <strike> <strong>