Понятие и этапы развития рейдерства
В последние годы в прессе активно обсуждается проблема рейдерства. Основные дискуссии ведутся по поводу того, какие именно отношения раскрывает данный термин. С одной стороны, утверждается, что рейдерство — это исключительно противоправные действия, и одновременно вводится понятие «белое рейдерство» — законная форма незаконных действий?
Однако все авторы сходятся в том, что термин «рейдерство» раскрывает отношения между хозяйствующими субъектами по поводу перераспределения прав собственности, выходящие за рамки имеющегося законодательства. Возьмем это утверждение за отправную точку и рассмотрим это понятие более подробно. Для начала обратимся к истории.
Термин «рейдерство» произошел от английского слова «raid» — «набег», «внезапное нападение», причем характерно, что аналогичное значение и даже написание это слово имеет на языках всех морских держав — испанском, немецком, французском и русском, а рейдерами (как и корсарами) в старину называли самостоятельно действующие военные корабли, которые, в отличие от пиратов, служили правительству и нападали только на корабли и поселения, принадлежащие враждебной стране.
Рейдеры (от англ. — raider) — название крупных надводных военных кораблей, вспомогательных крейсеров или переоборудованных специальным образом коммерческих судов, которые в одиночку или с малым сопровождением (не эскадрой) во время войны занимаются нарушением вражеских коммуникаций, топя транспорты и торговые суда.
Начало применения одиночных кораблей для рейдерских действий относится к XVI в.; до начала XX в. для таких операций применялся термин «крейсерство», а суда, соответственно, назывались крейсеры. Крейсерство особенно развилось после Парижской конвенции 1856 г., запретившей каперство (оно же корсарство, пиратство) и провозгласившей монополию государственного военного флота на захват неприятельских торговых судов и военной контрабанды нейтралов. На крейсеров распространялись положения выработанного для каперов призового права, причем крейсерам разрешалось даже сжигать или топить захваченное судно, что каперам воспрещалось. Однако крейсеры должны были также принимать участие в военных действиях, иначе могли быть обвинены в скрытом каперстве.
Итак, если кратко, рейдеры — это пиратские корабли, вставшие на государственную военную службу, взамен получившие право заниматься своим «ремеслом», но только в отношении кораблей врага.
Обратимся к современной истории России, в частности, к 90-м гг. прошлого столетия. Для этого периода стало характерным такое явление, как рэкет. Если выражаться экономическими терминами, то оно представляло собой перераспределение права собственности на созданный доход коммерческого предприятия против воли предпринимателя, причем нередко в обмен на право жизни. Очень часто такое перераспределение происходило в результате хищения партии товара на пути его следования от поставщика к заказчику.
Праву собственности противопоставлялась жизнь водителя-экспедитора, который, не являясь собственником товара, не сильно сопротивлялся такому размену. В настоящее время эти действия носят название «товарное рейдерство», и с определенной долей уверенности данные отношения можно назвать рождением рейдерства в современной России.
Описание рэкета в качестве прообраза, а то и первого этапа нынешнего рейдерства связано не только с пропагандистскими задачами, но и с частичным совпадением применяемых силовых инструментов. Вместе с тем такой подход, по нашему мнению, является не совсем правильным, так как формальное совпадение некоторых из применяемых методов, равно как и справедливое негодование по отношению к лицам, использующим их в целях личного обогащения, полностью заслоняет принципиальную разницу между рэкетом и рейдерством.
Рэкет целиком и полностью лежит вне правового поля, это откровенно преступное деяние, прямо попирающее закон и, соответственно, прямо подпадающее под его действие. Рейдерство — скорее юридическая, чем силовая агрессия. Силовые действия применяются лишь в качестве дополнения и обеспечения юридических мер, составляющих сущность рейдерства. При этом рейдер опирается на силу и авторитет государственных структур и, действуя в ряде случаев в союзе с ними (а то и от имени государства), использует их в своих целях, превращает их, по сути дела, в соучастников своих действий, как правило, — преступных.
С точки зрения теневой экономики и процессов отмывания и обналичивания, данная форма рейдерства вела только к расширению масштабов теневой экономики, поскольку происходило изъятие партии товара из официального оборота и продажа его в теневом секторе.
Рассмотрим следующую разновидность рейдерства, или следующий этап развития этого явления, — «муниципальное рейдерство».
Общая схема захвата заключается в следующем. От имени органа государственной власти чиновник принимает какое-либо решение, закон, программу, разработанную таким образом, что противоречивые юридические нормы этого документа можно использовать в корыстных целях для перераспределения права собственности на что бы то ни было.
В отличие о товарного рейдерства, для которого было характерно нарушение уголовного закона с явной причинно-следственной связью между противоправным действием и вредными последствиями (ущербом) для потерпевшего, для муниципального рейдерства характерно нарушение гражданского законодательства сотрудником компании-цели или должностным лицом государственного органа власти.
Должностное лицо только в очень крайнем случае обнародует условия этой сделки, поскольку с его стороны это будет признано уголовным преступлением. Таким образом, первая стадия схемы рейдерской атаки практически всегда остается скрытой. Выявляются только последствия (экономический ущерб), а действие, связанное с нарушением закона, не лежит на поверхности, поэтому до сих пор при рассмотрении дел о рейдерских захватах в судебном порядке возникают проблемы.
Так, бывший директор завода предстал перед судом по обвинению в том, что он умышленно «в пользу третьих лиц» увеличивал неплатежеспособность предприятия. По версии следствия, согласно плану бывшего директора завода, к концу 2004 г. задолженность предприятия перед кредиторами должна была составить около 20 млн руб., после чего завод должны были объявить банкротом. При этом, по оперативным данным, автором плана был отнюдь не бывший директор завода; в действительности речь можно вести о хорошо организованной рейдерской атаке на завод.
В обвинительном заключении были представлены конкретные факты незаконных действий менеджера, которые ярко описывают механизм рейдерства. В январе 2004 г. бывший директор без ведома собственников под залог оборотных средств получил кредит на 8 млн руб. Формальным поводом послужило отсутствие средств на расчетном счете предприятия. Однако в действительности никакой необходимости в кредите предприятие не испытывало.
У завода имелось незавершенное производство, оценивавшееся в 7,3 млн руб. Кроме того, Минсоцзащиты России задолжало предприятию еще 9,6 млн руб. В результате ненужной финансовой операции заводу был нанесен ущерб в сумме 1,7 млн руб. — за счет процентов за пользование кредитом. Через месяц во время проведения тендера Минсоцзащиты России завод подал заведомо неперспективную заявку.
Кроме того, обвинение привело еще ряд аналогичных примеров деяний бывшего директора, который, однако, свою вину не признал, заявляя, что руководствовался благими намерениями.
В результате суд признал бывшего директора завода виновным, но лишь в попытке преднамеренного банкротства. Еще по одиннадцати эпизодам обвинения его оправдали и приговорили к двум годам лишения свободы (условно).
После обжалования приговора вышестоящий суд отменил его, но и следующий процесс закончился осуждением бывшего директора завода, вновь приговоренного в апреле 2007 г. к двум годам лишения свободы (условно), но не за попытку преднамеренного банкротства, а за превышения должностных полномочий. Впрочем, в связи с амнистией, приуроченной к 100-летию Государственной Думы, бывший директор завода был освобожден от наказания.
С точки зрения теневой экономики и процессов отмывания и обналичивания, данная форма рейдерства также вела к расширению масштабов теневой экономики и посредством развития коррупции способствовала ее финансированию. Однако в то же время на этом этапе к отдельным субъектам рейдерских захватов пришло осознание того, что, имея значительный теневой капитал, можно его разместить в легальной экономике, т.е. легализовать.
Об уровне проникновения рейдерства в социально-экономическую жизнь России можно говорить хотя бы потому, что появился термин «бытовое рейдерство».
Так, гражданин решил сдать квартиру в аренду. Арендатор — молодой человек — нашелся быстро. Договор был подписан, съемщик обосновался в квартире и исправно платил оговоренную сумму. Однако через некоторое время платежи стали крайне нерегулярными. Выждав некоторое время, собственник решил избавиться от недисциплинированного жильца. Однако тут его ожидал неприятный сюрприз: освободить квартиру арендатор отказался. Владельцу пришлось обращаться в суд с иском о расторжении договора аренды и о выселении съемщика.
Пока дело рассматривалось в суде, арендатор успел жениться. Более того, молодая жена въехала в квартиру уже с трехмесячным ребенком, о чем ответчик и заявил в суде, указывая на невозможность выселения из квартиры несовершеннолетнего ребенка. Более того, после нескольких разговоров на повышенных тонах между владельцем и съемщиком последний обратился в суд, требуя ограничить доступ владельца квартиры в его жилье, поскольку крики и скандалы негативно отражаются на здоровье ребенка.
На этом рейдер не остановился: он обратился в прокуратуру с просьбой возбудить уголовное дело против владельца квартиры, поскольку его поведение наносит непоправимый вред грудному ребенку и кормящей матери. После нескольких разговоров со следователем владелец квартиры был вынужден отказаться от дальнейших попыток давления на арендатора и перейти к общению через посредника.
В итоге на ближайшие 16 лет (до совершеннолетия ребенка) арендатор обеспечен жильем, более того, по фиксированной и сравнительно небольшой плате, которую еще не факт, что владелец будет получать, поскольку никаких рычагов воздействия на него у хозяина не имеется — любые его действия могут трактоваться как нанесение вреда здоровью ребенка…
Соотношение понятий «рейдерство», «корпоративный захват»,»корпоративный конфликт», «недружественное поглощение»,»слияния» и «поглощения»
Современный этап развития рейдерства характеризуется тем, что появилось много синонимов слова «рейдерство» (например, корпоративный захват, корпоративный конфликт, недружественное поглощение и, наконец, слияния и поглощения, что на Западе является законным видом бизнеса). Далее постараемся ответить на вопросы о причинах появления новых терминов и изменениях, коснувшихся содержания процессов, ранее называемых рейдерством.
В целом тенденция перераспределения права собственности против воли собственника в пользу третьих лиц сохранилась. Однако при этом все более явно проявляется стремление рейдеров придать своей деятельности законный оттенок, в частности, новые термины — это результат такого стремления.
Помимо прочего, изменились и внешние условия: усовершенствовано законодательство, правоохранительные органы начали более активную работу в этом направлении, как результат — изменились и технологии захватов, в которых все большую роль играет подготовительный этап по сбору информации и наличие профессиональных и опытных юристов в команде.
В «цивилизованные 2000-е» оказалось удобнее и безопаснее использовать остающиеся пробелы в законодательстве, позволяющие получить владение над предприятием путем вывода активов из владения законных собственников или вывода собственника с земельного участка.
Кроме того, вступившая в силу в конце 2002 г. новая редакция Закона о несостоятельности (банкротстве) наконец-то ограничила использование банкротства для перехвата корпоративного контроля. В результате, по данным Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, интенсивность банкротств в России упала почти в 8 раз: если в 2002 г. в арбитражные суды поступило 106 500 заявлений о признании должников несостоятельными, то в 2003 г. — уже менее 14 300.
Однако на смену преднамеренному банкротству пришла схема оспаривания приватизации, проводившейся с многочисленными нарушениями.
Кроме того, еще в процессе ограничения возможностей рейдеров использовать банкротство в качестве инструмента захвата собственности была предельно упрощена (в рамках кампании по дебюрократизации экономики) процедура перерегистрации собственника. В результате мошенники получили возможность без какого бы то ни было реального риска переписать на себя практически любое предприятие России.
Результат предсказуем: даже по официальным данным, в последние годы в России наблюдался всплеск количества недобросовестных корпоративных захватов.
И все же будущее рейдерства в России уже определено однозначно — это цивилизованные формы перехода права собственности на компанию, характерные для развитых стран, и самостоятельная отрасль экономики, получившая название «бизнес по слияниям и поглощениям (Mergers and Acquisitions — M&A)» и составляющая 6 — 7% ВВП государства. Вопрос заключается лишь во времени.
На Западе этот бизнес процветает и выполняет важную функцию постоянного оздоровления национальных экономик, так как неэффективные (в том числе из-за плохого управления), но располагающие привлекательными активами предприятия захватываются более успешными и санируются.
Этот бизнес, как и многие другие, ведется жестко и без каких бы то ни было сантиментов: в мире более половины слияний и поглощений являются недружественными. При этом объемы M&A и их удельный вес в ВВП — важный показатель, увеличением или высоким уровнем которого гордятся. Рост количества сделок по слияниям и поглощениям воспринимается как признак улучшения инвестиционного климата, эксперты считают M&A важным инструментом корпоративного роста.
Соотношение показателя объема рынка M&A к ВВП России в 2007 г. составил более 10% — рост в 2,2 раза по сравнению с 2006 г. (в 2006 г. — 4,5%, 2005 г. — 4,3%). В 2008 г. этот показатель составил около 7%. По данным аналитической группы M&A-Intelligence журнала «Слияния и Поглощения», по сравнению с рекордным показателем 2007 г., достигшим 122,16 млрд долл., емкость рынка M&A в России в 2008 г. упала на 36,5% — до 77,55 млрд долл. Исторический максимум 2007 г. был связан с процессами распродажи активов «ЮКОСа».
Однако, хотя прозрачность сделок растет, а финансовая отчетность, корпоративное управление и информационное взаимодействие внутри компаний улучшаются, раскрытие данных о совершенных сделках с капиталом остается совершенно незначительным. Недостаточно прозрачна и информация о том, каков был механизм ценообразования при сделках слияний и поглощений, какова мотивация сторон, участвующих в сделках, каковы ожидания руководства компаний от совершения сделок. Это позволяет рассматривать значительную часть российских сделок по слиянию и поглощению как результат рейдерских операций. Таким образом, рейдерство в России и M&A за рубежом — это все еще две совершенно различные традиции.
Ключевое отличие рейдерства в современном российском смысле этого слова заключается в нарушении закона, в применении тех или иных мошеннических технологий или, по крайней мере, в наличии серьезных подозрений такого рода.
Кроме того, рейдерство в нашей стране ведется, как правило, не в производственных, а в спекулятивных целях (когда предприятия и научно-исследовательские институты захватываются ради земельного участка, а не ради еще оставшейся производственной и научно-технической базы).
Однако происходящие в настоящее время процессы, связанные с перераспределением прав собственности, уже нельзя называть тем рейдерством, которое существовало в 90-х гг. прошлого столетия. В настоящее время все чаще используют термины «корпоративный конфликт» и «недружественное поглощение», хотя содержание остается прежним — перераспределение прав собственности против воли неэффективного владельца таких прав, как законное, так и находящееся на грани закона, сопряженное с разрешением проблемы справедливой оценки стоимости активов и пассивов, определения размера компенсации за них и удовлетворенности бывшего собственника результатами сделки.
Социально-экономические последствия рейдерства
Негативное воздействие рейдерства на социально-экономическое положение отдельных хозяйствующих субъектов и граждан, а также страны в целом очевидно.
Рейдерство препятствует развитию реального сектора экономики; оно направлено не на решение реальных задач страны, а на передел собственности, который не может длиться бесконечно. Рейдерство как сверхзадача может иссушить экономику.
Рейдерство — это один из дополнительных рисков для инвестиций (кто же будет развивать бизнес, если остается опасность его безвозмездного изъятия?).
Особая общественная опасность рейдерства заключается именно в использовании государства как прикрытия для совершения преступных деяний: помимо прямого ущерба, наносимого экономике, рейдер еще и дискредитирует государство, разлагая его ключевые институты и отдельных граждан, в первую очередь через стимулирование коррупции.
С другой стороны, опасность рейдерской атаки заставляет собственников компании становиться более публичными, формировать более прозрачную систему корпоративного управления, дабы своевременно выявить готовящуюся атаку, больше заботиться о персонале, дабы исключить возможность его подкупа.
Более того, как ни странно на первый взгляд, рейдеры заставляют депутатов работать над совершенствованием законодательства.
И конечно, самый главный аргумент, приводимый всеми экспертами в оправдание рейдеров, — это то, что они являются своеобразными «санитарами леса», а рейдерство в большинстве случаев полезно для экономики, оно служит катализатором ее развития, так как захватывается, в основном, бесхозное имущество или имущество, недостаточно эффективно используемое. Именно неэффективное использование и служит источником прибыли в размере 200 — 1000%.
Еще одно негативное последствие рейдерства заключается в возможности использования этого явления в целях отмывания денег, полученных преступным путем.
Предпосылки для использования рейдерства в качестве элемента отмывания денег заключаются в следующем. В России до недавнего времени имела место значительная доля теневой (нелегальной) экономики, в которой логично преобладали нелегальные формы перераспределения прав собственности.
Однако, как уже говорилось, со временем к собственникам приходит осознание необходимости легализовать свой бизнес или его часть, дабы в будущем самим не подвергнуться рейдерской атаке, поэтому они на пути к этой цели используют ранее опробованный ими метод рейдерской атаки для отмывания имеющихся незаконных активов. В этом случае рейдерство становится все более похожим на недружественные слияния и поглощения, поскольку чем более цивилизованными методами будет осуществлен захват, тем более защищенным окажется приобретенный актив.
В основе механизма использования рейдерства в качестве инструмента отмывания денег лежит значительная норма возможной легальной прибыли от этих операций. Обычно для корпоративного захвата выбирают компанию, в которой имеет место огромный разрыв между балансовой стоимостью активов, которые в большинстве атакуемых фирм недооценены, и потенциальной стоимостью продажи.
Очевидно, что «премия» (основная составляющая взятки должностным лицам за принятие необходимых решений), уплачиваемая рейдером за приобретение или перераспределение права собственности на интересуемый актив в его пользу, выше балансовой стоимости, но ниже потенциальной стоимости продажи. Разница между балансовой стоимостью и уплаченной «премией» и является возможным размером легализуемых средств.
Однако следует заметить, что отмывание в данном случае является лишь сопутствующей целью рейдерской атаки.
Обременение как способ рейдерской атаки и защиты от нее
Общее правило защиты от рейдерства таково, что если вы сами не обремените свои активы, то за вас это сделают другие, с последующим выводом их в свою пользу. Способы обременения могут быть разными (это зависит от того, какой актив является основным конкурентным преимуществом компании).
Из экономической теории известно, что существуют четыре фактора дохода (земля, капитал, труд и предпринимательские способности), на которые раскладывается валовой доход, получаемый предприятием. Используем эти факторы в качестве критериев классификации конкурентных преимуществ предприятия, подвергающихся опасности при рейдерской атаке.
Так, под землей будут пониматься собственно земельные участки и недвижимость, находящаяся на ней, а также оборудование и другие основные средства; под капиталом — оборотные активы компании; под трудом — трудовые ресурсы; под предпринимательскими способностями — умение собственника трех предыдущих факторов (активов) найти такое уникальное их сочетание, которое будет приносить ему прибыль.
Иметь в собственности особенно крупные объекты недвижимости и на привлекательных земельных участках достаточно опасно. В этом случае рекомендуется передать право собственности аффилированным структурам (порой созданным исключительно для этих целей) и оформить договор аренды или доверительного управления на объект недвижимости, являющийся потенциальной целью атаки.
То же самое можно сказать и о более ликвидных активах, например об уникальном производственном оборудовании, которое также следует обременять. В дополнение к сказанному можно упомянуть о возможностях лизинга, который, помимо прочего, используется и для налоговой оптимизации.
Способ атаки на низколиквидные активы совпадает со способом защиты. Рейдеры проникают в менеджмент компании путем назначения своих представителей на ключевые позиции и реализуют представленную схему, однако только в пользу своих компаний. Условия договоров обычно грабительские по отношению к компании-цели, а досрочное их расторжение может повлечь потерю имущества.
Если потенциальная цель — это более ликвидные активы, такие как денежные средства и товары в обороте, то можно попробовать обременить и их, например, взяв кредит под залог товаров в обороте в аффилированном банке. В случае возникновения опасности умышленно нарушаются условия кредитного договора, инициируется судебное разбирательство, результатом которого становится решение о взыскании суммы залога в пользу аффилированного банка.
Для каждой отрасли существует свое оптимальное соотношение собственных и заемных средств. Если доля заемных средств незначительна, то необходимо либо привлекать кредиты и расширять масштабы деятельности, либо сокращать обороты и выводить собственные оборотные средства, в том числе через проценты за кредит аффилированному банку. В противном случае эти активы выведет кто-нибудь другой.
Также здесь можно говорить об аресте собственных счетов. Противоречивость этого метода заключается в том, что он изначально принадлежит атакующей стороне, но при определенных условиях может быть использован и защищающимися. Например, при возникновении опасности на счета накладывается арест как результат налоговых споров с государством. Данный метод осуществим при условии уверенности в последующем решении уполномоченного органа (ФНС России, суда) в пользу налогоплательщика и о снятии ареста.
Если конкурентное преимущество — это персонал или какие-либо нематериальные активы, завязанные на персонал (например, клиентская база или ноу-хау (разработанное собственными силами программное обеспечение)), то и его (персонал) можно обременить, например, предложив кредит в аффилированном банке. Взятый кредит повышает лояльность персонала и в большинстве случаев закрепляет его в организации.
В последнее время широкое распространение получила схема аутстаффинга (по аналогии с аутсорсингом), когда целые трудовые коллективы выводятся в специально созданные для этого юридические лица. Основное предприятие заключает договор с данной организацией на оказание услуг. Помимо прочего, данная схема поможет оптимизировать затраты на оплату персонала и разрешать трудовые споры.
И наконец, как обременить прибыль (как результат реализации предпринимательских способностей собственника)? Пожалуй, самым нестандартным решением будет инвестировать ее в бизнес конкурента, диверсифицировав таким образом риск атаки со стороны последнего. Однако прежде чем делать такие вложения, необходимо обезличить эти деньги через аффилированные компании (центры прибыли) в регионах (субъектах Российской Федерации, странах) с наиболее благоприятными для собственника политическим и налоговым режимами.
Таким образом, мы снова вплотную приблизились к теме отмывания денег, поскольку перевод денег в офшорную компанию — это, помимо прочего, и один из завершающих этапов отмывания денег.
В заключение сделаем несколько выводов
Во-первых, рейдерство — это как когда-то существовавший активно-пассивный счет 76, т.е. результат зависит от того, в корреспонденции с каким счетом делается бухгалтерская запись.
В целом рейдерство необходимо для выравнивания баланса в экономике. В частности, результат современной рейдерской атаки может быть записан в актив как атакующей, так и защищающейся стороны, поскольку иногда выгоднее бывает уступить право собственности на предприятие в целях собственной безопасности, оставив при этом за собой право управления бизнесом и получения определенной части прибыли. И, по аналогии, рейдерская атака может оказаться пассивом не только собственника атакуемого предприятия, но и инициатора атаки, поскольку в результате захвата может быть утрачен либо серьезно поврежден наиболее привлекательный актив или может быть снижена его ликвидность.
Во-вторых, рейдерство — это явление, при котором предпринимательская мысль опережает развитие законодательства и начинает использовать недостатки имеющегося в целях получения прибыли. Так же было и с отмыванием денег: сначала появилось это явление, потом ему присвоили имя, потом законодательно запретили, ввели уголовную ответственность и начали с ним бороться.
Ожидает ли подобная перспектива явление, получившее название «рейдерство», покажет время, но, по нашему мнению, логичнее было бы совершенствовать законодательство не в области наказания за незаконное перераспределение прав собственности, а в области регулирования отношений по законному переходу прав собственности, различных его форм и используемых методов.
Автор статьи: В.И.Авдийский
- ЮРИДИЧЕСКИЙ ТЕРМИНОЛОГИЧЕСКИЙ СЛОВАРЬ
- НЕДОСТАТКИ В ОРГАНИЗАЦИИ РАБОТЫ СЛЕДОВАТЕЛЕЙ ПО ДЕЛАМ ПРЕДВАРИТЕЛЬНОЕ СЛЕДСТВИЕ
- О СВОБОДНОМ РАССКАЗЕ ПРИ ДОПРОСЕ СВИДЕТЕЛЯ
- УЧАСТИЕ АДВОКАТА ПРИ ДОПРОСЕ СВИДЕТЕЛЯ
- ПРИВАТИЗАЦИЯ КАК СПОСОБ ПРЕОБРАЗОВАНИЯ СОБСТВЕННОСТИ
- ДОПУСТИМОСТЬ КОМПЬЮТЕРНЫХ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ В ПРОЦЕССУАЛЬНОМ ПРАВЕ
Добавить комментарий