В научной статье содержится материал, весьма важный для следственной практики, а именно о роли свободного рассказа при допросе свидетеля. Свободный рассказ свидетеля на допросе имеет большое значение для установления истины по делу и воспроизведения всей картины произошедшего события. И несмотря на то что порядок допроса свидетеля не регламентирован в УПК РФ, необходимо на практике широко использовать свободный рассказ, поскольку он допустим в соответствии с положением ч. 3 ст. 189 УПК РФ.

«Допрос на предварительном следствии, — сказано в «Руководстве для следователей», — это комплекс предусмотренных уголовно-процессуальным законом познавательных и удостоверительных операций, выполняемых следователем по находящемуся в его производстве уголовному делу, с целью получения и закрепления показаний об обстоятельствах, имеющих значение для дела». Его производство требует от следователя мобилизации организационных, нравственных и психических усилий, чтобы успешно реализовать комплекс этих операций.

Прежде действовавший УПК РСФСР предусматривал отдельную статью (ст. 158 УПК РСФСР), где был регламентирован порядок допроса свидетеля. УПК РФ не содержит данное положение, но закрепляет общие правила проведения допроса (ст. 189 УПК РФ).

В части четвертой ст. 158 УПК РСФСР было сказано, что «допрос по существу дела начинается предложением свидетелю рассказать все ему известное об обстоятельствах, в связи с которыми он вызван на допрос». Это именовалось свободным рассказом свидетеля. По ходу свободного рассказа считалось нецелесообразным прерывать свидетеля, но можно было задавать уточняющие вопросы и предупреждать, что те или иные обстоятельства не относятся к делу. По окончании свободного рассказа могли быть заданы дополняющие, детализирующие, напоминающие, контрольные вопросы, а также предъявляться доказательства для получения более полных показаний.

С принятием УПК РФ в печати появились суждения о том, что законодатель неправомерно (опрометчиво) поступил, исключив право любого допрашиваемого как на следствии, так и в суде на свободный рассказ при даче показаний, и что свободный рассказ — весьма важный компонент допроса как на досудебной стадии судопроизводства, так и в судебном разбирательстве. Об этом, в частности, пишет С. Кулаков.

Разделяя точку зрения С. Кулакова, представляется важным обратить внимание на содержание ст. 189 УПК РФ, чтобы ответить на вопрос: как УПК РФ решает этот вопрос?

В части второй ст. 189 УПК РФ указано: «Задавать наводящие вопросы запрещается. В остальном следователь свободен при выборе тактики допроса». Можно ли сделать вывод из этих положений части второй ст. 189 УПК РФ, как это сделали многие следователи, дознаватели и судьи, что допрос любого допрашиваемого на следствии и в суде ведется исключительно в форме вопросов к допрашиваемому и его ответов на эти вопросы? Конечно же, нельзя. Следует заметить, что в некоторых наспех изданных комментариях к УПК РФ это важное для допроса положение вообще не прокомментировали.

Дело в том, что положение части второй ст. 189 УПК РФ — «следователь свободен при выборе тактики допроса» — несет в себе тактический аспект, поэтому предложение свидетелю в начале допроса рассказать все ему известное по данному делу (в виде свободного рассказа), несмотря на то что данное положение прямо не предусмотрено в действующем УПК РФ, правомерно и чрезвычайно важно. Недаром в литературе по тактике допроса в период действия УПК РСФСР свободный рассказ иногда именовался тактическим приемом.

Таким образом, в УПК РФ вопрос о свободном рассказе допрашиваемого отдан на усмотрение следователя: «…следователь свободен при выборе тактики допроса» (ч. 2 ст. 189 УПК РФ).

Поэтому задача следователя при решении вопроса, с чего начать допрос, — предложить ли допрашиваемому в начале изложить все, что ему известно по делу, или использовать сразу вопросно-ответную форму допроса, — зависит от ситуации допроса, а также от объема информации, которой располагает допрашиваемый свидетель. Если предмет допроса невелик по объему информации, то можно ограничиться вопросно-ответной формой допроса, а если он достаточно емкий, то, безусловно, лучше использовать в начале допроса свободный рассказ.

Рассматривая в связи с этим вопрос об использовании свободного рассказа применительно к обвиняемому, потерпевшему, свидетелю, следует иметь в виду, что допрос обвиняемого и потерпевшего существенно отличается от допроса свидетеля.

Потерпевший и обвиняемый — участники события. Предметом допроса обвиняемого и потерпевшего охватывается почти вся информация предмета доказывания по делу (ст. 73 УПК РФ). Как участники события, они, как правило, все свершившееся хорошо помнят, если, разумеется, обвиняемый не был изрядно пьян или не принял определенную дозу наркотиков, а потерпевший в результате совершенного на него посягательства не оказался в состоянии фрустрации либо стресса или и того хуже. В этих случаях их показания потребуют конкретизации и детализации для их восполнения.

Поэтому допрос обвиняемого и потерпевшего, с учетом объема информации, целесообразнее начинать с предложения им рассказать все известное им по делу, т.е. со свободного рассказа. Более того, при допросе обвиняемого по предъявленному ему постановлению о привлечении в качестве обвиняемого показания обвиняемого иначе как в форме свободного рассказа получить невозможно, потому что на вопрос следователя, желает ли обвиняемый дать показания по существу предъявленного обвинения (часть вторая ст. 173 УПК РФ), как правило, обвиняемый дает согласие и охотно излагает показания в виде свободного рассказа. Аналогично дают показания потерпевшие, т.е. в виде свободного рассказа.

Что касается свидетеля, то его показания и, следовательно, порядок допроса существенно отличаются от показаний и допроса обвиняемого и потерпевшего. Поэтому вопрос об использовании свободного рассказа следует рассмотреть подробнее.

Свидетель в уголовном деле — лицо, случайно оказавшееся таковым, потому что он не имеет установки на восприятие свершившегося преступления, в том числе и в случаях, если это деяние совершено на его глазах. Для его восприятия деяние — явление неожиданное. Поэтому важнейший критерий оценки показаний свидетеля — выяснение условий, при которых свидетель воспринимал событие преступления.

В Уставе уголовного судопроизводства России от 20 ноября 1864 г. было сказано: «В самом свидетеле могут заключиться элементы, отклоняющие его показания от истины, замутняющие и искажающие его строго фактический источник. Отсюда стремление очистить показания свидетеля от влияния дружбы, вражды и страха, от обстоятельств посторонних и слухов, неизвестно откуда исходящих (ст. ст. 717 и 718 Устава уголовного судопроизводства России)».

На восприятие свидетелем той или иной информации действуют многие объективные и субъективные факторы, которые нередко вносят существенные искажения в объективно воспринятые им факты: это время, место нахождения свидетеля по отношению к совершившемуся деянию, фон восприятия, структурность или целостность воспринимаемой информации или объекта, концентрация внимания, эмоциональное состояние свидетеля в момент восприятия и многие другие.

Если свидетель утверждает, что он не слышал двух выстрелов, произошедших в комнате, смежной с его комнатой, потому что в это время он смотрел по телевидению боевик, которым увлекся, и громкость звука была нормальной для вечернего времени, то этому показанию трудно не верить.

Когда свидетель утверждает, что он не обратил внимания на то, что в ста метрах от него были крики ввиду избиения там человека, потому что в его мозгу господствовала доминанта, вызванная постигшим его горем — потерей близкого ему человека, то такому показанию также трудно не верить.

Иногда свидетель в суде дает информацию, о которой не говорил следователю. В связи с этим обвинитель и защитник упрекают его во лжи, хотя это может быть объяснимо не ложью свидетеля, а тем, что следователь не придал значения этой информации или опрометчиво поступил, не выяснив ее.

Все это свидетельствует о том, что объективные и субъективные факторы, влияющие на показания свидетеля, должны тщательно выясняться уже на этапе подготовки к допросу. Только так можно очистить показания свидетеля от тех наслоений, о которых, как указано выше, говорил А.Ф. Кони.

Свободный рассказ свидетеля на допросе, как и свободный рассказ других участников уголовного процесса, имеет большое значение для установления истины по делу и воспроизведения всей картины произошедшего события. Допрашиваемый в ходе свободного рассказа может указать в своих показаниях такие детали события, причем сам того не замечая, которые, на его взгляд, не представляют никакого интереса и значения для следствия, суда, но на самом деле играют большую роль для установления истины по делу. Нередки случаи, когда допрашиваемый дает ложные показания. И именно в свободной форме он может «проговориться», так как часто в показаниях вымысел переплетается с событиями, которые происходили в действительности.

Если в ходе изложения своих показаний в форме свободного рассказа свидетель повествует о фактах неполно, сжато, то тогда следователь разъясняет тот круг вопросов, которые необходимо свидетелю конкретизировать и объяснить. А если в ходе свободного повествования очевидно, что свидетель отклоняется от предмета допроса, то следователь обращает его внимание на необходимость давать показания по существу заданных вопросов. Следователь может «в случае необходимости напомнить вопросы, по поводу которых следует давать показания, и задавать свидетелю вопросы, активизирующие свободное изложение им сведений».

Важным условием, которое должны соблюдать следователь, судья в ходе допроса свидетеля, слушая его свободное изложение произошедших событий, является умение слушать допрашиваемого, не торопить и не перебивать и наблюдать за его жестами, мимикой в процессе свободного рассказа.

Таким образом, эффективность допроса свидетеля зависит от использования свободного рассказа, а положение части третьей ст. 189 УПК РФ: «…Следователь свободен при выборе тактики допроса» — есть основание для следователя, дознавателя, обвинителя, суда для использования свободного рассказа при допросе свидетеля, который целесообразно широко использовать в практике.

Автор статьи: Корнеева О.А., Воробьев П.Г

ПРИВАТИЗАЦИЯ КАК СПОСОБ ПРЕОБРАЗОВАНИЯ СОБСТВЕННОСТИ

ПОНЯТИЯ ЧЕСТИ И ДОСТОИНСТВА ГРАЖДАН В СОВРЕМЕННОМ ОБЩЕСТВЕ

КАКОВ ПОРЯДОК ОФОРМЛЕНИЯ НА РАБОТУ В РОССИИ ИНОСТРАННОГО ГРАЖДАНИНА И ЛИЦА БЕЗ ГРАЖДАНСТВА

ИЗМЕНЕНИЕ УСЛОВИЙ ТРУДОВОГО ДОГОВОРА КАК СПОСОБ УВОЛЬНЕНИЯ

В статье рассматриваются позиции авторов относительно положений пункта шестого части четвертой статьи 56 и части пятой статьи 189 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которым в УПК России впервые предусмотрено право свидетеля явиться на допрос к следователю с адвокатом.

На основании анализа названных норм, позиций авторов и Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» автор делает выводы и предложения о правах адвоката, присутствующего при допросе, взаимоотношениях его со следователем в момент допроса свидетеля, последствиях неявки адвоката на допрос по разным причинам и других проблемных вопросах данной темы.

Свидетели, как и другие участники уголовного процесса, наделены конкретными правами и обязанностями, реализация которых регламентируется законодательством Российской Федерации. «Необходимость обеспечения прав свидетелей и актуальность оказания им квалифицированной юридической помощи в рамках процессуального института представительства признаны на высшем международном уровне».

В России данное положение реализуется в соответствии с ч. 1 ст. 48 Конституции Российской Федерации, где сказано, что «каждому гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи». Согласно части первой статьи первой Федерального закона от 31 мая 2002 г. «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» под квалифицированной юридической помощью понимается помощь, оказываемая в рамках адвокатской деятельности, осуществляемая на профессиональной основе лицами, получившими статус адвоката.

Вышеуказанная норма Основного Закона нашего государства реализуется и посредством предоставленного свидетелю права — являться на допрос с адвокатом, приглашенным им для оказания юридической помощи (п. 6 ч. 4 ст. 56 и ч. 5 ст. 189 УПК РФ). Таким образом, впервые в УПК РФ была введена такая новая форма участия адвоката в допросе свидетеля в уголовном судопроизводстве России. Она вызвала определенную дискуссию относительно полномочий адвоката и, разумеется, трудности для правоприменителей (следователей, дознавателей).

Представляя интересы свидетелей, адвокат не является участником уголовного судопроизводства с властными полномочиями, но он тем самым обладает определенными правами и обязанностями, которыми наделен защитник согласно ч. 2 ст. 53 УПК РФ. Таким образом, законодатель указывает нам в данном случае, что адвокат свидетеля — это и есть защитник. В. Авдеев, И. Воскобойник в своей работе указывают, что «свидетель не относится к стороне защиты.

В связи с этим представляется спорной позиция законодателя, согласно которой адвокат подозреваемого и обвиняемого при реализации своих прав, предусмотренных в ч. 2 ст. 53 УПК РФ, является защитником указанных участников уголовного судопроизводства, а адвокат свидетеля при реализации тех же прав имеет неопределенный уголовно-процессуальный статус. В связи с изложенным допустимо прийти к выводу, что адвокат, участвующий в следственных действиях на стороне свидетеля, является представителем последнего».

К тому же адвокат, участвующий при допросе свидетеля, обладает не всеми правами, которыми пользуется защитник, а лишь теми из них, которые отнесены к ч. 2 ст. 53 УПК РФ. С данной точкой зрения следует согласиться, так как свидетель может быть и на стороне обвинения, и на стороне защиты, т.е. давать показания для обвинения или защиты, и он в том и другом случае может выступать в качестве представителя.

Вместе с тем следует сделать вывод, что анализ п. 6 ч. 4 ст. 56 и ч. 5 ст. 189 УПК РФ дает основания полагать, что отступления, сделанные в ч. 2 ст. 49 УПК РФ по поводу того, что в качестве защитника обвиняемого могут участвовать иные названные в ч. 2 ст. 49 УПК РФ лица на свидетеля не распространяются, — только адвокат, работающий в адвокатской палате, зарегистрированный в установленном порядке, но не иной защитник может принять участие в допросе свидетеля.

Согласно ч. 5 ст. 189 УПК РФ если свидетель явился на допрос с адвокатом, приглашенным им для оказания юридической помощи, то адвокат присутствует при допросе. Д. Курочкин указывает, что данную «норму понимают как право свидетеля на допрос в присутствии выбранного им адвоката. Из этого положения выводится право свидетеля не давать показания в отсутствие выбранного им адвоката, не явившегося на допрос либо не получившего разрешения следователя присутствовать при допросе».

Эту позицию, конечно же, нельзя признать обоснованной, потому что слово «избранного» свидетелем адвоката не идентично слову «избранного» адвоката подозреваемым, поскольку следователь не обязан менять адвоката, избранного свидетелем, в отличие от замены адвоката для подозреваемого, когда адвокат выбыл по объективным причинам. В тех случаях, когда следователь обязан прибыть на допрос к месту нахождения свидетеля и свидетель не избрал к тому времени себе адвоката, следователь допрашивает его в отсутствие адвоката.

Адвокат допускается следователем к участию в допросе свидетеля при наличии у него документов, подтверждающих полномочия адвоката на оказание юридической помощи, — удостоверения и ордера.

Порядок допроса свидетеля с участием адвоката определяет следователь. Присутствующий при допросе свидетеля адвокат вправе давать доверителю краткие консультации, в том числе относительно содержания его показаний, в присутствии следователя. А.Я. Сухарев отмечает, что не конкретизировано содержание таких консультаций, а также их продолжительность. Представляется, что консультации должны содержать краткие пояснения как юридического, так и тактического плана.

А следователь должен в протоколе допроса зафиксировать содержание данных консультаций. «Это не противоречит положениям ч. 4 ст. 166 УПК РФ, в соответствии с которыми в протоколе следственного действия описываются процессуальные действия в том порядке, в каком они производились, выявленные при их производстве существенные для данного уголовного дела обстоятельства». Другие действия адвоката в ходе следственного действия необходимо также отражать в протоколе допроса.

Вопросы свидетелю адвокат может задавать только с разрешения следователя. Некоторые авторы указывают, что это должны быть только уточняющие вопросы. Следователь вправе отвести вопросы адвоката, о чем делается запись в протоколе допроса. В то же время следователь не вправе запретить задавать адвокату вопросы допрашиваемому свидетелю, если эти вопросы правомерны и допустимы с точки зрения процессуальной, тактической и психологической.

В ходе допроса незамедлительно отводятся наводящие, подсказывающие вопросы адвоката. Так же решительно следователь должен реагировать на любые попытки адвоката в процессе допроса свидетеля вербальным или невербальным способом подсказать допрашиваемому тот или иной ответ. Пресекаются вопросы, не относящиеся к делу. Данный факт также целесообразно зафиксировать в протоколе.

По окончании допроса адвокат вправе ознакомиться с протоколом допроса и сделать письменные замечания по поводу полноты и правильности записей в протоколе допроса.
«Свидетель и адвокат не имеют права ходатайствовать об объявлении перерыва в допросе для проведения свидания наедине. Ходатайство свидетеля об отложении допроса по причине неявки избранного им адвоката не обязательно для следователя». Полагаю, что если допрос свидетеля без адвоката приведет к изменению статуса свидетеля на статус подозреваемого, то показания такого свидетеля будут признаны недопустимыми.

Изложенное дает основание для вывода о том, что участвующий при допросе свидетеля адвокат должен рассматриваться в качестве его представителя.

Автор статьи: Корнеева О.А

ПРИВАТИЗАЦИЯ КАК СПОСОБ ПРЕОБРАЗОВАНИЯ СОБСТВЕННОСТИ

ПОНЯТИЯ ЧЕСТИ И ДОСТОИНСТВА ГРАЖДАН В СОВРЕМЕННОМ ОБЩЕСТВЕ

КАКОВ ПОРЯДОК ОФОРМЛЕНИЯ НА РАБОТУ В РОССИИ ИНОСТРАННОГО ГРАЖДАНИНА И ЛИЦА БЕЗ ГРАЖДАНСТВА

ИЗМЕНЕНИЕ УСЛОВИЙ ТРУДОВОГО ДОГОВОРА КАК СПОСОБ УВОЛЬНЕНИЯ

С начала радикальных экономических реформ в России одной из главных задач стало реформирование отношений собственности с целью получить наиболее эффективного собственника, хозяина на средства производства и другие объекты государственной собственности. Как формулирует один из авторов приватизационного законодательства А.Д. Радыгин, «цель реформы собственности (более узко — приватизации) как фундаментального элемента системных реформ в переходной экономике заключается в обеспечении базовых условий для нормального функционирования рыночной системы».

Приватизация государственного и муниципального имущества должна была ликвидировать монополию государственной собственности на средства производства, создать условия для развития производства, основанного на частной собственности. Целями приватизации являлись создание эффективной, социально ориентированной рыночной экономики, повышение активности субъектов хозяйствования, развитие конкуренции между ними и, как следствие, повышение производительности труда, расширение и совершенствование производства.

Безусловно, в условиях развивающихся рыночных отношений государство оставит в своих руках предприятия, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороноспособности и безопасности, а также, возможно, самые крупные предприятия, через которые возможно (помимо мер государственного регулирования) влияние на экономическое развитие страны.

Однако тщательно подготовленная, неторопливая приватизация других потенциально конкурентоспособных государственных предприятий может благотворно сказаться на экономике в целом — повысить эффективность производства, а также уменьшить нагрузку на малочисленные, зачастую непрофессиональные, управленческие кадры государства и муниципальных образований. Однако успешное проведение преобразований собственности возможно только в рамках общей политики экономических преобразований как ее составная часть.

Следует согласиться с исследовавшими процесс приватизации в развивающихся странах Мэри Шерли и Джоном Ниллисом, что в качестве условий для успешной приватизации «являются ориентированная на рынок макроэкономическая политика, способствующая увеличению эффективности как государственного, так и частного сектора, адекватный рынок капиталов и достаточный период времени для выявления фирм, которые можно было бы продать, не прибегая к значительным и неоправданным уступкам покупателю».

Понятие приватизации появилось сравнительно недавно. Сам термин «приватизация» был впервые введен американским исследователем Робертом У. Пулом в 1976 г. в одной из публикаций, подготовленных для периодического бюллетеня «Reason Foundation». Уэбстер в своем словаре понятие «приватизация» определяет как «преобразование общественной формы правления или собственности отдельного предприятия или отрасли в частную».

В экономическом смысле под приватизацией понимается «преобразование отношений собственности путем передачи или продажи на различных условиях государственной и муниципальной собственности частным и коллективным хозяйствующим субъектам». В.А. Виноградов, С.Я. Веселовский под приватизацией предприятия понимают инициированный государством и оформленный соответствующими законодательными органами процесс ограничения правомочий государства как субъекта собственности, хозяйствования и/или управления; под приватизацией экономики — происходящий в рамках национальной хозяйственной системы процесс сокращения масштабов государственного сектора, а также структурное перераспределение прав собственников в пользу частного капитала за счет уменьшения удельного веса государства в производстве валового национального продукта.

Приватизацию можно рассматривать в организационно-техническом аспекте как особый вид управленческой деятельности, представляющей собой совокупность взаимосвязанных и целенаправленных действий субъектов приватизации по передаче объектов государственной и муниципальной собственности в частную собственность, осуществляемых по решению и при непосредственном участии специальных органов государства и муниципальных образований в установленных порядке и формах.

Юридическое понятие приватизации значительно уже экономических определений. Необходимо согласиться с В.С. Белых, что «с юридической точки зрения приватизация должна иметь строго очерченные законом границы (понятие приватизации в узком смысле слова, основные ее цели, круг регулируемых отношений и т.д.)».

Закон РСФСР «О приватизации государственных и муниципальных предприятий в Российской Федерации» содержал слишком громоздкую формулировку понятия приватизации, перечисляя конкретные объекты приватизации: предприятия, цеха, производства, участки, иные подразделения этих предприятий, выделяемые в самостоятельные предприятия; оборудование, здания, сооружения, лицензии, патенты и другие материальные и нематериальные активы предприятий (действующих и ликвидированных по решению органов, правомочных принимать такие решения от имени собственника); доли (паи, акции) государства и местных Советов народных депутатов в капитале акционерных обществ (товариществ); принадлежащие приватизируемым предприятиям доли (паи, акции) в капитале иных акционерных обществ (товариществ), а также совместных предприятий, коммерческих банков, ассоциаций, концернов, союзов и других объединений предприятий, которые приобретаются в частную собственность гражданами и акционерными обществами (товариществами) у государства и органов местного самоуправления.

Перечисление конкретных объектов приватизации и неудачная формулировка — «приобретение» государственной и муниципальной собственности приводили к тому, что отчуждение государственной или муниципальной собственности путем внесения государственного или муниципального имущества в качестве вклада в уставной капитал создаваемых и действующих обществ выпадало из сферы действия упомянутого выше Закона и регулировалось в отношении федеральной собственности Постановлением Правительства РФ от 10 февраля 1994 г. N 96 «О делегировании полномочий Правительства Российской Федерации по управлению и распоряжению объектами федеральной собственности».

Так, в решении Арбитражного суда г. Москвы по иску Прокуратуры г. Москвы к Мингосимуществу России о признании недействительным распоряжения Госкомимущества России от 28 июля 1997 г. N 658-р о внесении в качестве вклада в уставной капитал ОАО «Комплекс гостиницы «Орленок» федерального недвижимого имущества (дело N А40-14915/98-84-203) указано, что внесение вклада в уставной капитал общества при его учреждении, когда учредителем выступает Госкомимущество России, не является приватизацией государственного имущества по смыслу действовавшего на тот момент Закона РСФСР «О приватизации государственных и муниципальных предприятий в Российской Федерации». Суд установил, что это является действиями учредителя, предусмотренными нормативными актами, регулирующими участие Госкомимущества России в учреждении акционерных обществ.

Действующее на момент издания оспариваемого распоряжения законодательство о приватизации не содержало запрета на внесение государственного имущества в качестве вклада в уставной капитал общества. Федеральный закон «О приватизации государственного имущества и об основах приватизации муниципального имущества в Российской Федерации», вступивший в силу 2 августа 1997 года, уточнил общее понятие приватизации государственного и муниципального имущества. Согласно ст. 1 Закона о приватизации 1997 года под приватизацией государственного и муниципального имущества понимается возмездное отчуждение находящегося в собственности Российской Федерации, субъектов Российской Федерации или муниципальных образований имущества (объектов приватизации) в собственность физических или юридических лиц.

В связи с этим любое отчуждение государственного или муниципального имущества в собственность физических или юридических лиц признается приватизацией государственного и муниципального имущества и должно подчиняться нормам Закона о приватизации и принятым во исполнение его иным правовым актам о приватизации (за исключением специально оговоренных законодателем случаев, указанных в статье 3 Закона). В частности, среди способов приватизации, установленных Законом о приватизации, упоминается внесение государственного или муниципального имущества в качестве вклада в уставные капиталы хозяйственных обществ.

В процессе приватизации государственного и муниципального имущества появляется новый собственник этого имущества. Приватизация является одним из способов приобретения права собственности. Гражданское право различает первоначальные и производные способы приобретения права собственности. Г.Ф. Шершеневич давал такое определение первоначальным способам приобретения права собственности. «Способ будет первоначальным, если право собственности в лице данного субъекта устанавливается самостоятельно, независимо от другого лица, т.е. на объекты, которые не составляли чьей-либо собственности, или же на объекты, которые хотя и составляли собственность другого лица, но подчиняются господству нового приобретателя независимо от права предыдущего собственника. Способ будет производным, когда право собственности в лице данного субъекта устанавливается на основании права прежнего собственника».

Способ приобретения права собственности определяет объем прав приобретателя вещи. «Практическая сторона деления приобретения права на первоначальное и производное представляется в том, что объем производного права всегда определяется объемом права первоначального, но определяется не в том смысле, что производное всегда того же объема, как право первоначальное, — оно может перейти к другому лицу и в меньшем объеме, а в том смысле, что производное право никогда не может быть шире первоначального: лицо никогда не может передавать право другому в большем объеме, нежели в каком право принадлежит ему самому», — отмечал Д.И. Мейер.

Действует старое правило, сформулированное еще римским правом: никто не может передать другому больше прав на вещь, чем имеет сам. С другой стороны, при производном способе приобретения права собственности права приобретателя зависят от воли передающего, при первоначальном — приобретатель получает вещь «чистую», не обремененную какими-либо правами иных лиц.

Приватизация государственного и муниципального имущества относится к производным способам приобретения права собственности, являясь (за исключением внесения государственного или муниципального имущества в оплату уставного капитала обществ) особым случаем купли-продажи имущества.

Данный договор является взаимообязывающим, материальным объектом договора является приватизируемое государственное или муниципальное имущество, юридическими объектами являются действия сторон по передаче данного имущества и уплате за него денежной суммы (цены), а также по выполнению других условий договора (например инвестиционных и (или) социальных условий при продаже имущества на коммерческом конкурсе с инвестиционными и (или) социальными условиями). Таким образом, приватизация представляет собой особый способ передачи имущества из публичной в частную собственность.

Исходя из понятия приватизации государственного или муниципального имущества, можно выделить следующие признаки приватизации. Во-первых, это принадлежность приватизируемого имущества к государственной или муниципальной собственности. Поэтому не будет приватизацией отчуждение обществом, имеющим в качестве единственного участника государство или муниципальное образование, своего имущества, т.к. с момента формирования уставного капитала юридического лица внесенное в оплату уставного капитала учредителями имущество является собственностью самого общества.

Во-вторых, покупателем приватизируемых объектов могут быть только субъекты частной собственности. Поэтому передача государственного (муниципального) имущества от одного государственного (муниципального) унитарного предприятия другому не является приватизацией имущества.

В-третьих, обязательным признаком приватизации является ее возмездность. Законодательно установлено только возмездное отчуждение государственной и муниципальной собственности. В связи с этим утратили силу действовавшие до Закона о приватизации 1997 года положения законодательства, предусматривающие безвозмездное получение определенного количества акций членами трудового коллектива приватизируемого предприятия согласно так называемому первому варианту льгот.

Четвертым признаком можно назвать законодательное требование отчуждения государственного или муниципального имущества только способами, установленными законом. В Законе о приватизации 1997 года предусматриваются следующие способы приватизации:

— продажа государственного или муниципального имущества на аукционе, в том числе продажа акций созданных в процессе приватизации акционерных обществ на специализированном аукционе;
— продажа государственного или муниципального имущества на коммерческом конкурсе с инвестиционными и (или) социальными условиями;
— продажа акций созданных в процессе приватизации открытых акционерных обществ их работникам;
— выкуп арендованного государственного или муниципального имущества;
— преобразование государственных и муниципальных унитарных предприятий в открытые акционерные общества, 100 процентов акций которых находятся в государственной или муниципальной собственности;
— внесение государственного или муниципального имущества в качестве вклада в уставные капиталы хозяйственных обществ;
— отчуждение находящихся в государственной или муниципальной собственности акций созданных в процессе приватизации открытых акционерных обществ владельцам государственных или муниципальных ценных бумаг, удостоверяющих право приобретения таких акций.

Государственное или муниципальное имущество не может быть отчуждено иным образом. Отчуждение государственного или муниципального имущества иным образом не допускается, а данная сделка признается ничтожной с момента ее заключения и не влечет за собой правовые последствия.

Закон о приватизации 1997 года установил, что способ приватизации определяется при принятии решения о приватизации государственного или муниципального имущества. В соответствии с компетенцией решение о приватизации федерального имущества принимают Правительство Российской Федерации либо федеральный орган по управлению государственным имуществом, каковым в настоящее время является Министерство государственного имущества Российской Федерации (Мингосимущество России).
.

В информационном письме Высшего Арбитражного Суда от 10 сентября 1993 г. N С-13/ОП-276 отмечалось, что установление в законодательстве о приватизации права издания Госкомимуществом России в соответствии с компетенцией нормативных актов, регулирующих процесс приватизации, и принятия решения о приватизации не ограничивает права Правительства РФ в части отмены актов подведомственных федеральных органов исполнительной власти.

Правительство РФ вправе отменять распоряжения Госкомимущества России в отношении отнесенного к федеральной собственности имущества как по основаниям нецелесообразности, так и незаконности. По первому мотиву распоряжение Госкомимущества России может быть отменено Правительством РФ, только если у сторон не возникли имущественные права. Незаконное распоряжение Госкомимущества России может быть отменено Правительством РФ независимо от того, возникли ли у сторон имущественные права по данному распоряжению или не возникли, поскольку отношения, возникшие из незаконного акта, не подлежат защите в судебном порядке.

Полномочия по решению о приватизации собственности, принадлежащей субъектам Российской Федерации, и определению способа приватизации определяются в соответствии с государственными программами приватизации данных субъектов Российской Федерации. В зависимости от классификации (значимости) объектов приватизации такие решения принимаются органами государственной власти субъектов Российской Федерации либо органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, в компетенции которых находятся полномочия на управление и распоряжение государственным имуществом субъектов Российской Федерации (далее — органы по управлению государственным имуществом субъектов Российской Федерации).

Мингосимущество России может наделять органы по управлению государственным имуществом субъектов Российской Федерации полномочиями своих территориальных органов. В этом случае они осуществляют полномочия по управлению и распоряжению федеральной собственностью, в т.ч. при ее приватизации, в соответствии с положением, утверждаемым Мингосимуществом России. Также органы по управлению государственным имуществом субъектов Российской Федерации по поручению Мингосимущества России вправе осуществлять отдельные полномочия на приватизацию федерального имущества. Порядок принятия решения о приватизации муниципального имущества определяется органами местного самоуправления.

Необходимо отметить, что Закон о приватизации 1997 года в качестве общего понятия объектов приватизации употребляет понятие «имущество» (государственное или муниципальное). Данное положение нуждается в уточнении, т.к. объектом приватизации могут являться акции (существующие, как правило, в бездокументарной форме), представляя собой объект не вещных, а обязательственных прав. Поэтому при приватизации (отчуждении) принадлежащих Российской Федерации, ее субъектам или муниципальным образованиям акций речь может идти о переходе не вещных прав, а корпоративных или обязательственных, который производится в особом порядке, установленном для уступки удостоверенных таким образом прав.

В связи с этим уточнением понятие «приватизация» применительно к акциям можно определить как переход в указанном законодательством о приватизации порядке принадлежащих публично-правовым образованиям (Российская Федерация, ее субъекты и муниципальные образования) акций открытых акционерных обществ или удостоверенных ими прав.
Таким образом, приватизацией государственного и муниципального имущества называется возмездное отчуждение находящегося в собственности Российской Федерации, субъектов Российской Федерации или муниципальных образований имущества в собственность физических и юридических лиц (частную собственность) установленными законодательством о приватизации способами.

Автор статьи: И.С. ПЕТРОВ

ПРИЧИННАЯ СВЯЗЬ В УГОЛОВНОМ ПРАВЕ

ПОНЯТИЯ ЧЕСТИ И ДОСТОИНСТВА ГРАЖДАН В СОВРЕМЕННОМ ОБЩЕСТВЕ

КАКОВ ПОРЯДОК ОФОРМЛЕНИЯ НА РАБОТУ В РОССИИ ИНОСТРАННОГО ГРАЖДАНИНА И ЛИЦА БЕЗ ГРАЖДАНСТВА

ИЗМЕНЕНИЕ УСЛОВИЙ ТРУДОВОГО ДОГОВОРА КАК СПОСОБ УВОЛЬНЕНИЯ

Когда компьютеры не использовались еще столь широко в повседневной жизни, существовали две соперничающие теории, выразившиеся в многочисленных противоречивых судебных решениях, — «презумпция достоверности компьютерной информации» и «презумпция недоверия к компьютерным доказательствам». Обе были основаны на незнании компьютера участниками судопроизводства. Сторонникам первой теории компьютер представлялся «истиной в последней инстанции», «триумфом технической мысли», «машиной, не совершающей ошибок и не терпящей неточностей»; сторонники второй — считали компьютер инструментом настолько сложным, что «доверчивые» пользователи не замечают ошибок, совершаемых электроникой. Последнее мнение в конце 70-х — начале 80-х стало преобладать — компьютеризированные счета, содержавшие ошибки, регулярно приходили потребителям, которые, выступая в роли присяжных и судей, выражали свое недоверие компьютерным системам, предъявляли завышенные (с современной точки зрения) требования к подтверждению достоверности компьютерной информации.

В середине 90-х в США насчитывается 174 миллиона компьютеров, более четверти из которых — «домашние». Компьютер стал непременным атрибутом деловой жизни, и сейчас участники процесса могут гораздо более объективно оценить его возможности, потенциальные ошибки и их причины. «Повальная компьютеризация» изменила подход судей к вопросам допустимости компьютерных доказательств и оценке доказательств присяжными. Смягчение требований, предъявляемых к компьютерным доказательствам, во многом связано с распространением стандартного программного обеспечения и унификацией требований к hardware — деталям компьютеров.

Очевидно, в ближайшем будущем американский законодатель отреагирует на компьютеризацию общества — несмотря на то, что Федеральные правила о доказательствах (ФПД) достаточно эффективно отражают потребности судопроизводства в отношении исследования компьютерных доказательств, более детальное их регулирование представляется необходимым. К 1997 году департаментами, органами администрации, частными организациями разработаны сотни инструкций и рекомендаций о порядке обращения с электронными доказательствами. Такие инструкции не всегда обязательны к применению, но следование им гарантирует упрощение допуска доказательств в суде. Суды же, в свою очередь, опираются на принципы, изложенные в ФПД, и на здравый смысл. Сочетание этих двух факторов дает достаточно эффективный результат, но усложнение компьютерной техники, не позволяющее неспециалисту разобраться в тонкостях хранения и обработки информации, требует введения правил, разработанных юристами в тесном сотрудничестве с экспертами-компьютерщиками.

Право Российской Федерации

Применение в нем компьютерных доказательств урегулировано недостаточно подробно. Основная причина этого — дороговизна и сравнительно редкое применение компьютерной техники — благополучно ликвидирована с возникновением рыночной экономики. Сейчас компьютер стал у нас орудием производства для представителей многих специальностей и, следовательно, хранит, обрабатывает и воспроизводит информацию, которая нередко является важной для решения суда. Тем не менее гражданское процессуальное законодательство не предусматривает порядок получения и исследования доказательств, добытых с помощью технических средств.

Закрепленный в статье 49 ГПК РСФСР 1964 года перечень средств доказывания не вполне отвечает современному уровню развития техники и при буквальном толковании неоправданно исключает из процесса аудио- и видеозаписи, компьютерные распечатки и т.п. На это еще в 1973 году обратил внимание профессор М.К. Треушников. Он писал: «У людей в связи с развитием электроники, проникновением ее в быт людей укрепляются взгляды, что многие факты действительности можно зафиксировать с помощью фонограмм, видеозаписей и других средств, причем этим средствам в представлениях отдельных людей придается характер наиболее «сильных» доказательств… Советский гражданский процесс не может оставаться в стороне от общего прогресса научно-технического развития. Расширение круга средств доказывания за счет новейших технических средств может явиться стимулом улучшения технического оснащения судебных органов и будет способствовать быстрому и правильному рассмотрению дел».

Пленум Верховного Суда РФ не дал сегодня судам разъяснений, касающихся применения новых средств информации в качестве доказательств. При исследовании таких средств следует руководствоваться ч. 3 п. 9 Постановления Пленума Верховного Суда СССР N 10 от 1 декабря 1983 года «О применении процессуального законодательства при рассмотрении гражданских дел в суде первой инстанции» в редакции Постановления Пленума ВС СССР N 3 от 3 апреля 1987 года «О строгом соблюдении процессуального законодательства при осуществлении правосудия по гражданским делам», где говорится: «В случае необходимости судом могут быть приняты в качестве письменных доказательств документы, полученные с помощью электронно-вычислительной техники. С учетом мнения лиц, участвующих в деле, суд может также исследовать предъявленные звуко-видеозаписи. Эти материалы оцениваются в совокупности с другими доказательствами».

Даже при принятии нового Арбитражного процессуального кодекса РФ в 1995 году компьютерные и аудио-видеоносители не были включены в ст. 52 в качестве отдельных средств доказывания. Профессор В.К. Пучинский объяснил это тем, что все современные носители информации могут быть классифицированы в рамках уже известных законодательству средств

М.К. Треушников, комментируя статью 49 ГПК РСФСР, указывает, что «записи ЭВМ по своим характеристикам могут быть отнесены к числу документов, поскольку они обладают признаками, присущими для данного вида доказательств».

Он отмечает, что юридическую силу электронному документу придает наличие в нем наименования организации-создателя документа, указание ее местонахождения, даты изготовления документа, коды лиц, составивших и утвердивших его, а также необходимо, чтобы документ был «человекочитаемым», содержащим расшифровку закодированных данных. Это вытекает из общих правил судопроизводства, требующих непосредственности восприятия судьями информации. Судьи допускают такие доказательства при условии соблюдения ГОСТ 6.10.4-84 «УСД. Придание юридической силы документам на машинном носителе и машинограмме, создаваемым средствами вычислительной техники». Создатели проекта нового ГПК РФ сочли уместным закрепить видео-, звукозаписи в качестве самостоятельного вида средств доказывания, однако не включили в их число электронные и компьютерные доказательства.
Вопрос о допустимости доказательств в электронной форме рассматривался Высшим Арбитражным Судом в 1994 году в связи с иском юридической фирмы ЮКОН к Межбанковскому Финансовому Дому (МФД). Летом 1993 года ЮКОН по заказу МФД разработала методику заключения финансовых сделок с использованием модема и электронной подписи. Договор об оплате заказа также был заключен с использованием электронной подписи. Заказчик отказался оплатить услуги партнера, тем самым вынудив его передать дело в арбитражный суд г. Москвы.

Появился первый прецедент рассмотрения судом финансового спора по электронному договору. 28 июля того же года арбитражный суд завершился определением в пользу истца, признанием договора с электронной подписью правомочным. МФД, с которого по постановлению суда взыскали 100 тысяч рублей, трактует это как доказательство законности электронной подписи. Аналогично расценили итоги судебного разбирательства и некоторые другие заинтересованные лица. В конце 1993 года к договору о коллективном использовании системы цифровой (электронной) подписи (ЭЦП) в рамках МФД присоединились первые 10 банков Москвы, столько же банков начали работу на базе Южнороссийского межбанковского финансового дома.

Таким образом, еще до введения в действие части первой ГК РФ практика решительно высказалась за правомерность использования ЭЦП. Опасения относительно законности ее применения окончательно исчезли после вступления в силу нового Гражданского кодекса РФ, в ст. 160 которого одинаковая юридическая сила признается как за сделками, имеющими физические подписи сторон, так и заключенными с использованием ЭЦП.

Суд указал, что в соответствии с Арбитражным процессуальным кодексом РФ каждая сторона должна доказывать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основание своих требований или возражений; если стороны изготовили и подписали договор с помощью электронно-вычислительной техники, в которой использована система цифровой (электронной) подписи, они могут представлять в арбитражный суд доказательства по спору, вытекающему из этого договора, также заверенные цифровой (электронной) подписью. Если же между сторонами возник спор о наличии договора и других документов, подписанных цифровой (электронной) подписью, арбитражному суду следует запросить у сторон выписку из договора, где указана процедура согласования разногласий, на какой стороне лежит бремя доказывания тех или иных фактов и достоверности подписи.

С учетом этой процедуры арбитражный суд проверяет достоверность представленных сторонами доказательств. При необходимости арбитражный суд вправе назначить экспертизу по спорному вопросу, используя предусмотренную договором процедуру. В случае отсутствия в таком договоре процедуры согласования разногласий и порядка доказывания подлинности договора и других документов, когда одна из сторон оспаривает наличие подписанного договора и других документов, арбитражный суд вправе не принимать в качестве доказательств документы, подписанные цифровой (электронной) подписью. Арбитражному суду, разрешающему подобный спор, следует оценить заключенный таким образом договор, всесторонне рассмотреть вопрос и о том, добровольно ли и со знанием дела стороны включили в договор процедуру рассмотрения споров и доказывания тех или иных фактов, не была ли она навязана стороне другой стороной с целью обеспечения только ее интересов и ущемления интересов другой стороны, и с учетом этой оценки вынести решение по конкретному спору.

В статье «Электронная цифровая подпись: правовые аспекты» А. Гарибян пишет, что «(существующие) нормативные акты явно недостаточны для надлежащего правового регулирования электронных расчетов в Российской Федерации. Этот вопрос должен быть урегулирован либо в законе, либо в соответствующей инструкции ЦБ РФ. Второй вариант нам представляется наиболее приемлемым, так как позволяет оперативно реагировать на изменения и прогресс в сфере электронных расчетов и вносить соответствующие корректировки в текст документа. Тем более, что в соответствии с Законом РФ «О Центральном банке России» одной из функций Центрального банка РФ является установление правил, форм, сроков и стандартов осуществления расчетов в Российской Федерации. Отсутствие нормативной базы, регулирующей сферу электронных расчетов, является серьезным недостатком банковского законодательства РФ, который необходимо исправить в самое ближайшее время».

Право США

Основными источниками американского права, регулирующими использование доказательств, полученных с помощью компьютера, служат принятые Федеральные правила гражданского процесса (далее — ФПГП) и Федеральные правила о доказательствах (далее — ФПД). Большинство штатов приняли нормативные акты, регламентирующие гражданский процесс и использование доказательств, например Кодекс о доказательствах штата Калифорния, Кодекс гражданского судопроизводства штата Канзас, Правила о доказательствах штата Нью-Джерси. Эти акты содержат положения, в основном сходные с регламентацией на федеральном уровне, поэтому отдельное их упоминание целесообразно лишь в контексте значительно отличных норм. Что касается прецедентов, то в силу ограниченности объема статьи ограничимся лишь выборочными ссылками на судебные решения, принятые как судами федерального уровня, так и отдельных штатов.

Федеральные правила гражданского процесса регулируют вопросы в целом и не предусматривают специфических положений, относящихся непосредственно к компьютерным доказательствам. Запросы о предоставлении в распоряжение участника процесса информации на электронном носителе обосновывают ссылкой на Федеральные правила гражданского процесса, в частности на правило, предусматривающее, что «любая сторона может представить любой другой стороне требование представить и разрешить стороне, заявляющей требование, …проверять и копировать любые документы (включая записки, чертежи, графики, диаграммы, фотографии, аудиозаписи и ЛЮБЫЕ ИНЫЕ СБОРНИКИ ДАННЫХ, ИЗ КОТОРЫХ МОЖЕТ БЫТЬ ПОЛУЧЕНА ИНФОРМАЦИЯ, ИНТЕРПРЕТИРОВАНА ПРИ НЕОБХОДИМОСТИ СТОРОНОЙ ПОСРЕДСТВОМ МЕХАНИЗМОВ ИНТЕРПРЕТАЦИИ В РАЗУМНО ПРИГОДНУЮ ДЛЯ ИСПОЛЬЗОВАНИЯ ФОРМУ…)».

Выделенный текст был включен в Закон в 1970 году, когда все более распространенное использование компьютерных средств потребовало соответствующих изменений в законодательстве. Дополнения к определению понятия «документы» сформулированы таким образом, чтобы правоприменяющий орган мог истолковать его достаточно широко. Многочисленные прецеденты содержат различные толкования упомянутого выше правила, относя к электронной информации такие понятия, как исходные данные, базы данных, коды, программные алгоритмы, алгоритмы обработки данных, коммерческое программное обеспечение, компьютерные системы и т.п.

Согласно новой формулировке «документом» может являться информация на электронном носителе, которая доступна для ознакомления и понимания только посредством использования специальных электронных устройств, в частности, когда конкретная информация, запрошенная одной стороной, становится доступной для ознакомления только при использовании конкретных электронных устройств, принадлежащих противной стороне. Соответственно суд может обязать владельца данной информации или электронного устройства предоставить ее в распоряжение первой стороны в пригодной к употреблению форме (что, в зависимости от обстоятельств дела, может подразумевать распечатку, копию данных на электронном носителе или оригинальный вариант на первоначальном носителе).

Федеральные правила о доказательствах и стандарты Фрай и Доберт. ФПД — основной источник, регулирующий вопросы относимости и допустимости компьютерных доказательств. ФПД были приняты в 1975 году с целью кодификации прецедентных норм доказательственного права.

Текст ФПД не содержит непосредственного упоминания компьютерных доказательств. Однако комментарии и судебная практика позволяют утверждать, что Правила создавались с расчетом их применения к «нетрадиционным» доказательствам. Фактически положения ФПД частично отменили применение знаменитого прецедента Фрай против Соединенных Штатов, который действовал в отношении компьютерных и иных нетрадиционных («novel») доказательств в течение нескольких десятков лет. ФПД позволили рассматривать компьютерные доказательства как «традиционные», поскольку ряд положений правил содержит понятие «сборники данных в любой форме», подразумевающее компьютерные файлы различного назначения. Решение по делу Фрай против Соединенных Штатов с 1923 года использовалось как стандарт для определения допустимости научных доказательств (scientific evidence). Правила Фрай применялись большинством судов в отношении «нетрадиционных научных технологий».

Эти правила предусматривают ряд требований к нетрадиционным доказательствам. Основное положение судебного решения таково: «Трудно определить момент, в который научный принцип или открытие переходит грань между стадией эксперимента и стадией достоверной воспроизводимости. Для признания допустимости показаний эксперта, базирующихся на общепризнанном научном принципе или открытии, основа для таких показаний должна быть хорошо разработана и иметь общепринятое признание в той области науки, к которой она принадлежит». Таким образом, критерий стандарта Фрай состоит из двух элементов: сначала суду необходимо определить, к какой отрасли научного знания относятся данные, являющиеся основой для доказательства. Затем суду надлежит установить, признается ли учеными, специализирующимися в данной отрасли, принцип, на основании которого сформировано доказательство.

Очевидно, что применение первого из стандартов Фрай к компьютерной технике представляет собой определенную сложность для судов, поскольку компьютеры не относятся к одной определенной отрасли науки, а являются инструментом огромного количества научных дисциплин. Применение второго стандарта осложняется тем, что принцип, служащий основой для доказательства, может быть общепринятым в конкретной научной отрасли, но в сочетании с использованием компьютерных технологий для его выражения может стать «нетрадиционным для отрасли».

Большинство судов соглашалось с тем, что основное назначение Фрай — исключение доказательств, основанных на непроверенных научных выводах — перевешивает возможные недостатки его использования. Однако Фрай не содержит определения «общепринятого признания», равно как правил для доказывания «общепринятого признания». Судебная практика знает три метода доказывания «общепринятости» научного принципа: показания экспертов, научные и юридические публикации и предшествующие судебные решения (показания экспертов — наиболее популярный метод доказывания).

Теперь вместо стандарта Фрай применяется стандарт Доберт. Решение по делу Доберт против Моррел Доу Формасевтикл отменило стандарт Фрай как федеральный прецедент. Верховный Суд США, рассматривая, какие нормы следует применять при исследовании допустимости компьютерной анимации в качестве реконструкции, постановил: «Учитывая специальную разрешительную оговорку в Правилах и включенное в них специальное правило о показаниях эксперта, которое не упоминает «общепринятое признание», утверждение о том, что Правила до определенной степени восприняли стандарт Фрай, неубедительно. Стандарт Фрай сделал «общепринятое признание» единственным тестом для допущения показаний эксперта. Этот суровый стандарт, отсутствующий в Федеральных правилах о доказательствах и несовместимый с ними, не должен применяться».

Верховный Суд США имел в виду правило 702, которое предусматривает, что «если научное, техническое или иное специальное знание поможет присяжным понять доказательство или уяснить рассматриваемый факт, то свидетель, могущий выступать в качестве эксперта в силу своих знаний, умений, опыта, тренировки или образования, может давать показания по этому поводу в форме мнения или иным образом». Это правило не содержит определения понятия «научный». Тот факт, что ФПД превалируют над Фрай, не означает, что «Правила сами по себе не ограничивают допустимость именно научных доказательств». Однако и здесь вопрос о том, что признается «допустимым научным доказательством», остается без ответа.

Верховный Суд США, признавая необходимость руководящих принципов, указал на положения, которые должны приниматься во внимание при установлении того, является ли данное доказательство «научным». Суд определил, что для соответствия требованиям ФПД доказательство должно удовлетворять следующим критериям: во-первых, основываться на научном знании (scientific knowledge) и, во-вторых, способствовать пониманию или установлению достоверности факта судьей или присяжным.

Научным признается доказательство, основанное на научном методе, следовательно, при определении «научности» доказательства имеют значение подтверждение учеными истинности данных, наличие научных публикаций, подтверждающих достоверность и «научность» метода, его практические испытания и применение. Понятие «общепринятое признание», введенное Фрай, также упоминается в решении Верховного Суда США, но его значение заметно снижено («повсеместное признание может быть важным фактором»). В своем решении Верховный Суд отмечает, что доктрина Доберт не должна толковаться как «окончательный список проверки», но скорее рассматриваться как «некоторые общие замечания».

Классификация электронных доказательств

Многие зарубежные авторы исследований, посвященных проблеме компьютерных доказательств, пользуются упрощенной классификацией. В российской правовой литературе эта проблема не стала предметом научных изысканий, что объясняется неразработанностью вопроса общей допустимости компьютерных доказательств в целом. Поэтому в дальнейшем мы будем пользоваться классификациями, предложенными американскими правоведами.

Классификация по происхождению

По происхождению различают две основные группы компьютерных доказательств. Во-первых, ими признаются данные, которые хранятся на электронных носителях (на жестком диске, флоппи-диске, компакт-диске, стримере) и содержат информацию, внесенную пользователем, — например, бухгалтерские записи, перечни оборудования, отчеты о продажах, записи о проведенных операциях по счетам и заключенных сделках, инструкции и рекомендации, распространяемые по электронной почте, служебные записки и т.п. Во-вторых, под компьютерным доказательством понимается доказательство, созданное компьютером в соответствии с заложенной программой. Таковыми являются реконструкция события при помощи трехмерной графики, анимация, изменение фотографии при помощи компьютера для получения необходимого качества изображения.

Первый вид доказательств — исключительно результат деятельности человека (это записи делового или личного характера, особенность которых заключается в том, что они хранятся на электронном носителе, а не на бумаге). Харви Вейтс предлагает следующее определение подобного вида доказательств: доказательство, хранимое в компьютере («computer-stored evidence»). Мы не можем согласиться с таким определением. Оно подразумевает лишь то, что информация хранится в машиночитаемой форме, и, следовательно, может быть отнесено ко второму типу доказательств — созданным компьютером и существующим в машиночитаемой форме. Марио Борелли предлагает, на наш взгляд, более удачный вариант: созданное человеком компьютерное доказательство («human generated computer evidence»). Действительно, доказательство создано человеком и обработано и сохранено компьютером в соответствии с инструкциями, содержащимися в программном обеспечении.

До недавнего времени суды неохотно принимали к рассмотрению файлы, содержащие деловые записи (business records). Электронные записи признавались недостаточно надежными, поскольку в них всегда возможно внесение изменений постфактум, манипулировать электронными данными проще, чем традиционными бумажными носителями.

Однако если эксперт может достаточно легко установить, вносились ли изменения в текст, записанный на бумаге, то определить подделку практически невозможно, когда сфабрикован весь документ. Тем не менее возможность подделки бумажных документов не мешает судам признавать этот вид доказательств. Что касается электронных записей, почти все компьютеры автоматически фиксируют время создания документа и внесения в него последних изменений, а также нередко сохраняют копии первоначального и промежуточного текста. Независимая дата создания или изменения электронного документа — достаточно надежный источник информации. Постепенно суды приходят к осознанию того, что электронные записи, созданные в ходе обычной деятельности, обладают такой же доказательственной силой, как и традиционные доказательства.

Доказательства второго вида являются производными от доказательств первого вида. Они представляют собой результат обработки тех или иных начальных данных в соответствии с заложенной в компьютер программой. Например, воссоздание современного облика человека по фотографии многолетней давности, анимация движения участников автотранспортного происшествия, расчет ущерба, причиненного пожаром, анализ подлинности бумажного документа по заданным химическим и физическим характеристикам и т.п.

Их использование в процессе ставит перед представляющей их стороной две проблемы — доказать правильность исходных данных (о чем уже говорилось) и доказать правильность функционирования программы обработки данных. Так, при определении допустимости компьютерной анимации как иллюстративного доказательства суд обязан установить, верны ли исходные параметры, внесенные в программу человеком в связи с имевшими место событиями и наличествующей информацией об обстоятельствах, сопутствовавших событиям; верна ли программа, обработавшая введенные данные, то есть можно ли с достоверностью утверждать, что созданная на базе данной программы реконструкция является истинной.

Классификация по сущности доказательства

Необходимость такой классификации (разработанной Крисом Ридом) была обоснована тем, что компьютерным доказательством признаются различные виды доказательств, часто объединяющие в себе свойства доказательств, созданных компьютером и созданных человеком. Например, при исследовании баз данных суд может квалифицировать факт, определенный при помощи информации, полученной из компьютеризированной базы данных, как созданное компьютером доказательство, поскольку программа, отвечающая за обработку данных в базе, выдала соответствующую информацию, или как созданное человеком доказательство, поскольку данные были введены человеком. На практике суду необходимо определить, является ли данное доказательство результатом деятельности человека или компьютера.

Исходные данные (raw data). При рассмотрении дела страховая компания «Краун Лайф» против Крэйга апелляционный суд признал законность штрафа, наложенного на истца за отказ предоставить исходные данные, на основании которых был составлен годовой финансовый отчет об уплате комиссионного вознаграждения.

Суд не согласился с аргументом истца, который утверждал, что подобная информация не относится к письменным документам, поскольку она никогда не существовала в виде распечатки. Суд обратил внимание истца на действующую редакцию правила 34, которая «однозначно относит компьютерные данные к документам в целом», и потребовал предоставить «компьютерные данные». Однако по существу запрошенная информация не является «компьютерной». Это данные, введенные человеком (оператором компьютера) на основании информации, полученной человеком самостоятельно или от третьих лиц, участвовавших в сборе информации для внесения в базу данных. Поскольку стороны не высказывали сомнений в отношении надежности и точности используемого программного обеспечения или технических средств, запрошенная информация является «компьютерной» только по форме — она хранится в машиночитаемом виде, но по существу это созданное человеком доказательство.

Аналогично, когда суд по ходатайству одной стороны обязывает противную сторону предоставить (в машиночитаемой или иной форме) электронное письмо, служащее доказательством рассматриваемых фактов, либо принимает к рассмотрению документ, созданный или хранящийся в электронном виде на магнитном носителе, требуется предоставить письменное доказательство действия или бездействия стороны (форма доказательства — электронная, в виде распечатки или изначально бумажная, второстепенна). Естественно, форма доказательства определяет особенности его допущения и исследования, но, если доказательство признано судом допущенным и относящимся к делу, его форма может влиять только на весомость. С течением времени суды заслуженно придают все большее значение доказательствам, сохраненным в электронной форме.

Базы данных (databases). Верховный Суд США в решении по делу Р.Дж. Рейнолдс и др. против штата Миннесота и др. подтвердил законность решений нижестоящих судов, обязывавших компании по производству табачных изделий предоставить в распоряжение представителей правительства Миннесоты компьютерные базы данных, при помощи которых можно проследить развитие и передвижение внутренних документов компании. Их исследование было необходимо для адекватной оценки ущерба, наносимого курением здоровью человека. Истец утверждал, что доступ ответчика к базам данных должен быть запрещен, поскольку одной из целей создания таких баз явилось упрощение работы адвоката и, следовательно, в их отношении применяется право адвоката не разглашать полученную от клиента информацию. Нижестоящий суд указал, что базы данных содержат объективную фактическую информацию, которая не отражает позиции адвоката, его мнения или метода защиты.

Коды, необходимые для расшифровки электронной информации (codes necessary to interpret computer information). При рассмотрении дела Фотек против Монтгомери Уорд и Ко. Инк. ответчик, согласно постановлению суда, передал истцу магнитную ленту с записью необходимых данных, однако запись была произведена с использованием нестандартной компьютерной системы. Запрос истца был сформулирован следующим образом: «предоставить все книги, документы, записи, заметки и иные материалы, содержащие коды, связанные с запрашиваемой информацией, в печатном виде». Суд наложил штраф на ответчика в связи с намеренным введением в заблуждение истца и умышленным непредставлением необходимых данных.

Особенности алгоритма программирования или обработки данных. Исследование информации этого типа, как правило, допускается только в том случае, когда под сомнение ставится надежность компьютерной системы или правильность составления программы либо ввода информации. Так, в деле Данн против Мидвестерн Индемнити и др. истцы, супруги афро-американского происхождения, обратились в суд в связи с дискриминацией по расовому признаку, поскольку несколько страховых компаний отказывали им в страховании недвижимости или чрезвычайно завышали стоимость страховки, так как их дом и земельный участок находились в районе, заселенном преимущественно афро-американцами. Истцы обратились в суд с просьбой предоставить в их распоряжение информацию о компьютерной системе ответчика, включая информацию об оборудовании, исходных данных, программном обеспечении и системах работы с данными. Ответчики выдвинули множество возражений, в частности о безотносительности к делу запрошенной информации.

Суд указал, что в соответствии с представлением истца компьютерная программа, которой пользовались ответчики, содержала дискриминационные положения в отношении расовых меньшинств, и, следовательно, информация об устройстве и порядке работы компьютерной системы ответчика имела непосредственное отношение к делу.
Вопрос о надежности компьютерной системы, которой пользуются стороны, часто возникает при рассмотрении дел, связанных с исследованием электронных доказательств. Во многих случаях суд охотно допускает исследование противной стороной оборудования, программного обеспечения, порядка ввода информации.

Нередко вопрос о надежности и стабильности компьютерных систем возникает в связи с рассмотрением заявлений экспертов. Например, ответчик обратился с ходатайством о предоставлении в его распоряжение до суда данных и программного обеспечения, использованных экспертом, выступающим на стороне истца. Суд удовлетворил ходатайство, отметив, что, если заявление эксперта основано на сложных расчетах и компьютерных моделях, оценка достоверности которых не может быть осуществлена на основании описывающих их документов, предоставление расчетов и моделей необходимо для рационального и квалифицированного исследования заявлений экспертов в ходе процесса.

Другим примером может служить дело Вильямс против Е.И. дю Понт дю Немюр и Ко. Суд постановил передать в распоряжение ответчика копии компьютерной базы данных истца, системы кодирования информации и инструкции по использованию последних, а также все документы, использованные при разработке базы данных, несмотря на то что вся вышеперечисленная информация уже была передана ответчику в виде распечатки.

Истец возразил, что ответчик уже получил необходимую информацию и интересы истца не допускают использования ответчиком преимуществ подготовленной истцом компьютерной системы. Суд не удовлетворил требование истца, указав, что информация, запрошенная ответчиком, была необходима для полного понимания статистического анализа, проведенного экспертом, выступающим на стороне истца, и было бы несправедливо создавать чрезмерные трудности в изучении основания заявления эксперта путем непредставления ответчику данных в пригодной для использования форме.

Программное обеспечение коммерческого характера (commercial software). В вышеупомянутом деле Вильямс против Е.И. дю Понт дю Немюр и Ко. при обработке и исследовании информации, полученной от ответчика, истец использовал программу «Statpac», находившуюся в свободной продаже. Ответчик обратился в суд с просьбой обязать истца предоставить ему данную программу для изучения и проверки данных, которые получил истец. Суд потребовал от истца предоставить ответчику копию программы, несмотря на то что тот мог сам приобрести ее у изготовителя. Это единственный прецедент такого рода. Впоследствии суды предлагали заинтересованной стороне за свой счет приобрести программное обеспечение коммерческого характера, то есть не обладающее специфическими свойствами, важными для исследования обработанной информации.

Компьютерные системы (computer systems). В ряде случаев суды предоставляют стороне право физического доступа к компьютерным системам противной стороны. Под системами здесь следует понимать компьютеры, серверы, локальные сети, магнитные носители различных видов. Например, в деле Штассер против Ялманчи истец ходатайствовал перед судом о предоставлении ему права доступа в помещения, где были расположены компьютеры ответчика с целью поиска информации, ранее уничтоженной ответчиком. При рассмотрении дела Феннелл против Ферст Степ Дизайнс Лтд. истец обратился к суду с ходатайством о предоставлении права доступа к жесткому диску. Истец утверждал, что документ, предоставленный ответчиком как доказательство того, что ответчик своевременно предупредил истца о недостатках товара, был составлен ответчиком после заключения договора.

Истец указал, что исследование жесткого диска компьютерной системы ответчика может помочь установить фактическое время создания документа. В обоих случаях суд отклонил ходатайства. В первом — указал, что предоставление истцу права доступа к компьютерной системе ответчика может нарушить конфиденциальность не относящейся к делу информации, которая хранится в данной компьютерной системе, а также нанести ущерб компьютерам и базам данных ответчика. Во втором случае основным аргументом суда была высокая стоимость и риск вмешательства в компьютерную систему. Каждый из этих доводов в сочетании с отсутствием доказательств того, что якобы уничтоженную информацию можно восстановить с высокой степенью достоверности, побудил суд отказать в удовлетворении ходатайства и создать соответствующий прецедент.

Классификация по форме представления: машиночитаемые и традиционные доказательства

Существуют два возможных формата электронной информации: твердая (или жесткая) копия (hard copy) и машиночитаемая копия (machine readable format). Правило 34 требует предоставления информации в пригодном для использования виде. Во многих случаях таковой признается жесткая копия-распечатка содержимого файла на бумаге. Однако правило не содержит положений, запрещающих или ограничивающих использование второго формата.

Ряд судебных решений устанавливает, что при определенных обстоятельствах жесткая копия не может признаваться «пригодной для использования» и предписывает стороне предоставить данные в машиночитаемом формате — в виде перфокарт, магнитных лент, дискет, компакт-дисков, zipp-дисков или непосредственно жестких дисков компьютера. Так, при рассмотрении дела Нэйшнл Юнион Электрик Корп. против Мацушита Электроник Индастриз Ко. суд рассматривал вопрос о пригодности того или иного формата доказательств. Истец предоставил ответчику определенные данные в виде распечатки.

Ответчик обратился к суду с ходатайством, в котором настаивал на подготовке истцом машиночитаемой базы данных, содержащей ранее полученную ответчиком информацию. Он утверждал, что компьютерная обработка указанных данных без помощи истца осуществима, но стоимость ее будет чрезвычайно велика по сравнению с затратами на создание базы данных на основе машиночитаемых лент заказчика, в то время как создание копии распечатанной истцом базы данных на предоставленном ответчиком носителе не представляет особой сложности. Истец возразил, что понятие «представления доказательства» в смысле, предусмотренном правилом 34, предполагает предоставление уже существующих документов или иных материальных объектов, но не подразумевает создание чего-либо, не существовавшего ранее (как, например, магнитная лента с базой данных).

Суд квалифицировал аргумент истца как «неуместную игру слов» и указал, что машиночитаемая копия базы данных по сути ничем не отличается от копии письменного документа, и, поскольку истинное назначение правила 34 — облегчение процесса рассмотрения доказательств сторонами, обязал истца создать копию базы данных и предоставить ее в распоряжение ответчика. Аналогичные решения были приняты судами еще в нескольких случаях. В связи с рассматриваемым вопросом стоит упомянуть решение по делу Дэу Электроникс Ко. Лтд. против Соединенных Штатов. Истец обратился с требованием предоставить в его распоряжение компьютерные магнитные ленты, использованные в ходе предыдущего рассмотрения дела в административном порядке. Ответчик предоставил истцу ленты, на которых хранилась исходная информация, но отказался выдать обработанный материал в том виде, в каком он был занесен в базу данных Национального института здоровья.

Суд согласился с аргументами истца: толкование закона, примененное ответчиком при отказе в предоставлении запрошенных данных, является «софистическим и обструкционистским». Суд изложил возможные последствия ограниченного толкования, предложенного ответчиком, которым являлся орган администрации. Основная идея opinio juris заключалась в том, что компьютерные средства предназначены для облегчения работы с массивными документами, поэтому несправедливо запрещать использование компьютерных средств при рассмотрении доказательств, созданных и систематизированных при помощи данных компьютерных средств. Суд признал предпочтительной машиночитаемую форму и обязал сторону представить доказательство в конкретном машиночитаемом формате.

Актуальность изучения подхода к рассмотрению компьютерных доказательств в праве США очевидна. Американские суды накопили большой опыт в этой сфере. Однако в силу различий между правовыми системами Россия не может слепо копировать заокеанскую модель. Следует также принять во внимание, что многие американские юристы не считают существующие нормы достаточными.

В США допуск и оценка компьютерного доказательства существенно зависят от усмотрения судьи и присяжных, что подчас чревато несправедливостью. Нередко апелляционные инстанции отменяют решения нижестоящих судов из-за ошибок, связанных с недооценкой или завышением значимости компьютерных доказательств. Следование устаревшему стандарту Фрай, применение которого позволяет гарантировать стопроцентную достоверность компьютерного доказательства, значительно повышает стоимость судопроизводства — тщательная поэтапная проверка всех компонентов электронного доказательства сейчас нецелесообразна, а в ряде случаев просто невозможна.

Необходима конкретизация норм, регулирующих порядок исследования и оценки электронных доказательств. Вопрос относимости и допустимости нетрадиционных доказательств детально урегулирован ФПД. При создании Правил законодатель принял во внимание развитие техники, благодаря удачным определениям «письменный документ», «научное доказательство» и «собрание данных» стало возможным и необходимым использование общих правил допустимости в применении к компьютерным доказательствам.

Однако вопрос оценки их достоверности и весомости остается нерешенным. При оценке компьютерных доказательств судьи и присяжные сталкиваются со сложными техническими проблемами, разрешение которых нередко под силу только профессионалам. Вместе с тем нельзя требовать включения в закон «чрезмерно технических» норм — как в связи с неизбежным и быстрым устареванием практически любой компьютерной информации, так и ввиду невозможности охватить в законе все мыслимые ситуации.

Англосаксонская система права при разрешении подобных вопросов в первую очередь апеллирует к здравому смыслу судьи или присяжных. С течением времени расчет на адекватную оценку ситуации непрофессионалами становится более оправданным ввиду компьютеризации общества — современный присяжный гораздо лучше представляет себе достоинства и недостатки электронных доказательств, чем его коллега 20 лет назад. С другой стороны, присяжные, будучи исключительно пользователями компьютеров, могут ошибаться при оценке доказательства в силу недостаточного понимания технологии.

Для адекватности и справедливости оценки при создании доказательства необходимо соблюдать ряд правил (ведения компьютерных записей, баз данных, обмена электронной корреспонденцией и т.п.). Пока существуют только рекомендации по пользованию электронной почтой, обязательные к применению государственными организациями. Эти рекомендации направлены на упрощение доказывания достоверности документов, переданных по электронной почте. Необходимо введение правил работы с электронными документами, соблюдение которых гарантирует применяющему их лицу допуск и признание достоверной информации, содержащейся в электронных документах или распечатках.

Например, сквозная нумерация всех входящих и исходящих документов, копирование документации с установленной периодичностью и передача ее на хранение в архив, находящийся вне доступа лиц, которые потенциально могут быть заинтересованы во внесении изменений в информацию. Отметим, что подобные меры предосторожности будут эффективны только для компьютерных документов, созданных человеком с применением компьютерной техники. Естественно, ключевую роль при оценке достоверности и допустимости подобных доказательств будут иметь показания лиц, вводивших информацию в компьютер. Если имеет место существование собственно созданных компьютером доказательств, надлежит осуществлять проверку надежности элементов, участвовавших в создании соответствующего документа, имеющего доказательственную ценность.

Такая проверка не является необходимой, когда документ создавался с помощью стандартных программ и оборудования; при использовании нестандартного заказного программного обеспечения необходимо при помощи показаний эксперта оценить качество внесенных в программу изменений и связанную с ними вероятность ошибки. Проверка достоверности компьютерного доказательства имеет смысл только в том случае, когда одна из сторон выражает сомнение в подлинности или достоверности доказательства.

Важно, что в России используется такая же компьютерная техника, как и в США, и, следовательно, при рассмотрении исков, связанных с представлением компьютерных доказательств, нашим судам предстоит разрешать аналогичные проблемы. При отсутствии относящейся к делу нормы российский суд применяет аналогию закона или аналогию права, однако подобный подход чреват несправедливостью в силу возможного предубеждения судьи.

Преимущества компьютеров доказаны многолетней практикой — простота и удобство пользования, скорость обработки информации и доступа к ней, легкость воспроизведения информации в бесконечном количестве копий, возможность отказа от неудобных бумажных документов. В то же время неполное урегулирование вопросов допуска компьютерных доказательств сдерживает применение компьютерных технологий в деловом обороте.

Разработка правил пользования программами и услугами компьютерной связи необходима — это показывает практика США, где большинство государственных и негосударственных организаций практически отказалось от традиционных бумажных документов. Переход к использованию электронных носителей информации удешевляет обработку и хранение информации; наличие законодательно закрепленных правил допуска электронных документов в качестве доказательств приведет к более широкому распространению компьютеров, что позитивно отразится на экономическом развитии России.

Автор статьи: Н. ИВАНОВ

ПРИВАТИЗАЦИЯ КАК СПОСОБ ПРЕОБРАЗОВАНИЯ СОБСТВЕННОСТИ

ПРИЧИННАЯ СВЯЗЬ В УГОЛОВНОМ ПРАВЕ

ПОНЯТИЯ ЧЕСТИ И ДОСТОИНСТВА ГРАЖДАН В СОВРЕМЕННОМ ОБЩЕСТВЕ

КАКОВ ПОРЯДОК ОФОРМЛЕНИЯ НА РАБОТУ В РОССИИ ИНОСТРАННОГО ГРАЖДАНИНА И ЛИЦА БЕЗ ГРАЖДАНСТВА

ИЗМЕНЕНИЕ УСЛОВИЙ ТРУДОВОГО ДОГОВОРА КАК СПОСОБ УВОЛЬНЕНИЯ

Обязательства вследствие причинения вреда в правовой практической и научной литературе чаще именуют деликтными. Они являются гражданскими правоотношениями, о чем прямо записано в п. 6 ст. 8 ГК РФ («Возникновение гражданских прав и обязанностей, осуществление и защита гражданских прав»).

Правоведы дают следующее определение деликтного обязательства: «Обязательством вследствие причинения вреда называется такое гражданско-правовое отношение, по которому потерпевший (кредитор) вправе требовать от причинителя вреда (должника) полного возмещения вреда, причиненного неправомерными действиями (бездействием) причинителя вреда, а должник обязан возместить вред в полном объеме».

Главное отличие деликтных обязательств от обязательств, содержащихся в главах 30 — 58 ГК, состоит в том, что первые являются внедоговорными. Это означает, что их субъекты — кредитор (потерпевший) и должник (причинитель вреда) — не состоят друг с другом в договорных отношениях. Однако деликтная ответственность все-таки может вытекать и из договорных обязательств. Например, в трудовых взаимоотношениях работодателя и работника-гражданина в случае возмещения вреда, причиненного жизни и здоровью гражданина (ст. 1084 ГК), а также вследствие недостатков товаров, работ или услуг (ст. 1095 ГК).

Пять признаков деликтных обязательств

В законодательстве так же, как и в научно-правовой литературе, выделяют пять признаков деликтных обязательств.

Первый юридический признак — стороны: потерпевший (кредитор) и причинитель вреда (должник).

Кто же может быть потерпевшим?

Потерпевшим признается лицо, которому причиняется вред. Вред может быть материальным (именуемым «ущербом»), выражаемым в уменьшении имущества потерпевшего в результате нарушения принадлежащего ему материального права и (или) умалении нематериального блага (здоровья, жизни человека и т.п.).

Под понятие «потерпевший» подпадают не только граждане как физические лица, но и юридические лица, включая государственные и муниципальные образования, само государство (Российская Федерация, ее субъекты).

Следует иметь в виду, что граждане (физические лица) признаются потерпевшими независимо от возраста и дееспособности. Потерпевшими могут быть иностранные граждане и лица без гражданства, а также граждане-предприниматели, которые согласно п. 1 ст. 2 ГК вправе осуществлять деятельность без образования юридического лица.

Государственные и муниципальные образования, равно как государство и его субъекты, признаются потерпевшими в том случае, если вред причинен их имущественным интересам путем хищения, повреждения, уничтожения имущества либо вред нанесен природе, природоохранной деятельности и т.п. Заявлять требование о возмещении вреда могут (от имени и в интересах указанных потерпевших участников гражданского оборота) прокурор, органы государственной власти в пределах своей компетенции (п. 1 ст. 125 ГК). Круг органов, которым предоставлено право заявлять такие требования, довольно широк. Но все же надо дать правоприменителю примерный их перечень.

Такими органами могут быть Федеральное Собрание, Президент, Правительство, Министерство финансов, Федеральное казначейство, Госкомимущество и др. В случаях и в порядке, предусмотренных федеральным законодательством, указами Президента, постановлениями Правительства, нормативными актами субъектов РФ, от имени государства и по его специальному поручению могут выступать другие государственные органы, органы местного самоуправления, юридические лица и граждане (п. 3 ст. 125 ГК). Так, согласно ст. 59 Федерального закона «Об использовании атомной энергии» от 20 октября 1995 г., если организация, эксплуатирующая ядерную установку или иной ядерный объект, причинит вред окружающей природной среде, то иск о возмещении убытков к указанной организации вправе предъявить органы государственной власти или по их специальному полномочию органы местного самоуправления.

Причинителем вреда (должником) признается лицо, противоправным поведением которого кому-либо причинен вред. В качестве причинителя вреда могут выступать физические и юридические лица, а также государство (Российская Федерация, ее субъекты и муниципальные образования).

Граждане (физические лица) должны также обладать деликтоспособностью. Это положение распространяется на российских, иностранных граждан и лиц без гражданства. Организациям — причинителям вреда необходим статус юридического лица. К должникам относятся граждане, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица. Естественно, что вред, причиненный юридическим лицом, — результат противоправных действий его работников, но обязанность возмещения вреда в таких случаях закон возлагает на юридическое лицо (ст. 1068 ГК).

В силу п. 1 ст. 1 ГК государство, государственные и муниципальные образования, являясь равноправными субъектами гражданских правоотношений, несут соответствующую ответственность за причинение вреда.

Отметим и другое важное обстоятельство. Как и договорные, деликтные обязательства могут быть представлены не только двумя лицами (кредитором и должником), но и множественностью лиц, причем как на стороне кредитора (активная множественность), так и на стороне должника (пассивная множественность).

Возможность возникновения обязательств с множественностью субъектов предусмотрена, например, ст. 1080 ГК, согласно которой «лица, совместно причинившие вред, отвечают перед потерпевшим солидарно». Здесь речь идет о множественности лиц на стороне должника. Множественность должников и солидарный характер ответственности объясняются неделимостью вредоносного результата их действий. Такая множественность субъектов-должников обычна тогда, когда они — соучастники преступления и причинили имущественный и (или) моральный ущерб потерпевшему. Множественность должников встречается при транспортных происшествиях и в других случаях, указанных в законе.

Множественность лиц имеет место и при причинении вреда малолетними (в возрасте до 14 лет), несовершеннолетними (от 14 до 18 лет) и недееспособными. Субъектный состав тут может влиять на характер ответственности — долевой или субсидиарной. Так, долевую ответственность несут законные представители малолетних (п. п. 1, 2 ст. 1073 ГК) и лица, обязанные осуществлять за ними надзор (п. 3 ст. 1073 ГК). Множественность субъектов и долевой характер их ответственности встречаются и тогда, когда причиняется вред несколькими малолетними из разных семей или находящимися под опекой разных лиц.

Множественность должников при субсидиарном характере их ответственности можно наблюдать в деликтных обязательствах при причинении вреда несовершеннолетними. Тогда наряду с ними в качестве содолжников привлекаются их родители, попечители или учреждения (п. 1 ст. 1074 ГК РФ).

Особый характер деликтных обязательств возможен и в случае перемены в них субъективного состава. Это бывает в так называемых случаях суброгации и регресса.

Суброгация присуща договору страхования. Если страховщик выплатит потерпевшему (страхователю, выгодоприобретателю) страховое возмещение, то он может требовать возмещения выплаченной суммы с непосредственного причинителя вреда (ст. 965 ГК). Перемена лиц при суброгации состоит в том, что страховщик в деликтном обязательстве займет место кредитора (потерпевшего).

Регрессные требования имеют место, когда должник, полностью возместивший ущерб (вред) кредитору, сам встает на его место по отношению к другим должникам (ст. 1081 ГК). Такие правоотношения проявляются наиболее ярко при различных транспортных происшествиях. Например, водитель какого-либо предприятия, нарушив правила дорожного движения, причинил вред гражданину. Потерпевший вправе предъявить иск предприятию как владельцу источника повышенной опасности, взыскав с него ущерб. В свою очередь предприятие, возместившее вред потерпевшему, вправе в порядке регресса взыскать выплаченную потерпевшему сумму с непосредственного причинителя вреда, т.е. с водителя.

Регрессное требование в деликтном обязательстве может носить и усложненный характер. Скажем, имуществу гражданина причинен вред. Потерпевший умер. Однако, если у него есть наследники, вступившие в права наследства, к ним переходит право требовать возмещение причиненного ущерба. Перемена лиц в деликтном обязательстве в порядке правопреемства возможна с участием и юридических лиц (ст. ст. 60, 1093 ГК). Так, в случае реорганизации юридического лица, признанного ответственным за вред, причиненный жизни или здоровью, обязанность по выплате соответствующих платежей несет его правопреемник.

Вторым юридическим признаком деликтных обязательств является их объект (предмет). Это — требование потерпевшего к должнику о возмещении вреда.
Законодатель в п. 1 ст. 1064 ГК исходит не только из принципа полного возмещения вреда, но и из приоритета максимально полного возмещения, в том числе и сверх суммы возмещения такого вреда.

Так, в силу упомянутой статьи, вред, причиненный личности или имуществу гражданина, а также вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, его причинившим. Обязанность возмещения вреда может быть возложена на лицо, не являющееся причинителем вреда. Законом или договором может быть установлена обязанность причинителя вреда выплатить потерпевшим компенсацию сверх возмещения вреда.

Напомним также, что возмещение вреда в повышенном размере либо без вины предусмотрено в п. 4 ст. 1073, в п. 3 ст. 1076, п. 1 ст. 1078 и ст. 1079, в п. 3 ст. 1085 ГК РФ, в п. 1 ст. 117 и ст. 101 Воздушного кодекса РФ и в ст. ст. 24, 29 Правил возмещения работодателями вреда, причиненного работникам увечьем, профессиональным заболеванием либо иным повреждением здоровья, связанным с исполнением ими трудовых обязанностей, от 24 декабря 1992 г. и в других законодательно-нормативных актах.

Очень важно и другое обстоятельство, о котором необходимо во всех случаях знать правоприменителю, а более всего — адвокату, осуществляющему защиту клиента по делам о причинении вреда. Для деликтной ответственности так же, как и для договорной, являющейся разновидностью гражданско-правовой ответственности, необходимо наличие состава правонарушения:

— наступление вреда;
— противоправность поведения причинителя вреда;
— причинная связь между наступлением вреда и противоправным поведением;
— вина причинителя вреда.

Все перечисленные четыре элемента должны иметь место в составе всякого деликтного правоотношения. Эти основания деликтного обязательства признаются общими во всех случаях с одной лишь оговоркой: «если иное не предусмотрено законом». В этом случае действует так называемая «специальная» деликтная ответственность. Например, при причинении вреда источником повышенной опасности (транспортное средство, атомная и электрическая энергия и т.п.) его владелец несет ответственность независимо от своей вины, если не докажут, что вред возник вследствие непреодолимой силы или умысла потерпевшего (п. 1 ст. 1079 ГК).

В смысле наличия или отсутствия вины причинителя вреда надо выделить содержание п. п. 2 и 3 ст. 1064 ГК. Так, лицо, причинившее вред, освобождается от его возмещения, если докажет, что вред причинен не по его вине. Законом может быть предусмотрено возмещение вреда и при отсутствии вины причинителя вреда (п. 2 ст. 1064 ГК). Тут необходимо применять п. 2 ст. 1064 только в совокупности с п. 1 ст. 1079 ГК. Вред, причиненный правомерными действиями, подлежит возмещению в случаях, предусмотренных законом. В возмещении вреда может быть отказано, если он причинен по просьбе или с согласия потерпевшего, а действия причинителя вреда не нарушают нравственные принципы общества (п. 3 ст. 1064 ГК).

И последние два момента. Первый принцип полного возмещения убытков имеет исключение. Например, в ст. 1083 ГК законодателем допущено снижение размера возмещения вреда с учетом грубой неосторожности (вины) самого потерпевшего и (или) с учетом имущественного положения гражданина-должника (причинителя вреда), о чем записано в ст. 1083 ГК. Второй момент. Как уже было отмечено, в п. 1 ст. 1064 ГК предусмотрена абсолютная новелла о выплате причинителем вреда потерпевшему компенсации сверх возмещения убытков. При этом если ограничение объема возмещения убытков может быть установлено только законом, то компенсация сверх возмещения убытков возможна на основании не только закона, но и договора.

Третий юридический признак деликтного обязательства — реальность причинения вреда физическому, юридическому лицу, предпринимателю без образования юридического лица, государству, муниципальному образованию.

Четвертый юридический признак — то, что деликтное обязательство является внедоговорным.

Внедоговорное и договорное обязательства имеют минимум три принципиальных различия. По мнению правоведа И.Н. Полякова, они заключаются в следующем:

1. Основанием возникновения договорного обязательства является соглашение (договор) сторон, в соответствии с которым они приобретают права и возлагают на себя определенные обязанности. Основание деликтного обязательства — факт причинения вреда лицом, не состоящим в договорных отношениях с потерпевшим. Своим поведением причинитель вреда нарушает не конкретную обязанность, заранее предусмотренную договором (например, передать имущество, уплатить деньги и т.п.), а пассивную обязанность — воздержаться от нарушения права другого лица.

2. Договорные обязательства не всегда предусматривают полное возмещение имущественных убытков (может быть или взыскание убытков либо неустойки, или частичное возмещение убытков и т.п.). Деликтные обязательства по общему правилу предусматривают возмещение вреда в полном и даже повышенном размере (п. 2 ст. 1064 ГК).

3. Договорные обязательства в основном двусторонние (взаимные). Деликтные — всегда односторонние, так как праву потерпевшего требовать возмещения вреда противостоит обязанность должника возместить вред в полном объеме.

Пятым юридическим признаком деликтных обязательств является их относительный характер.

Хотя само деликтное обязательство и возникает в результате нарушения абсолютных прав кредитора (права собственности, права на неприкосновенность жизни, здоровья, чести, достоинства, деловой репутации и т.д.), само нарушение деликтного обязательства носит относительный характер. Так, если какое-либо лицо нарушит имущественное или личное имущественное право потерпевшего, то у последнего возникает право требовать от должника возмещения причиненного вреда.

Соотносимость норм УК и ГК РФ о возмещении вреда

Не подлежит возмещению вред, причиненный в состоянии необходимой обороны, если при этом не были превышены ее пределы (ст. 1066 ГК). Однако вред, причиненный в состоянии крайней необходимости, то есть для устранения опасности, угрожающей самому причинителю вреда или другим лицам, если эта опасность при данных обстоятельствах не могла быть устранена иными средствами, должен быть возмещен лицом, его причинившим. Учитывая обстоятельства, при которых был причинен такой вред, суд может возложить обязанность его возмещения на третье лицо, в интересах которого действовал причинивший вред, либо освободить от возмещения вреда полностью или частично как это третье лицо, так и причинившего вред (ст. 1067 ГК).

Между тем в Уголовном кодексе Российской Федерации, вступившем в силу 1 января 1997 года, есть глава 8 со следующим названием: «Обстоятельства, исключающие преступность деяния» (ст. ст. 37 — 42).

Так вот, помимо понятий необходимой обороны и крайней необходимости, содержащихся в этой главе, в ней имеются еще четыре других статьи, предоставляющих возможность освобождать причинителя вреда от уголовной ответственности. Это:

ст. 38 — «Причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление»;
ст. 40 — «Физическое или психическое принуждение»;
ст. 41 — «Обоснованный риск»;
ст. 42 — «Исполнение приказа или распоряжения».

Во всех указанных случаях лицо, фактически допустившее преступление, юридически освобождается при соответствующих обстоятельствах от уголовной ответственности. Этот принцип последовательно проводится законодателем во всей главе 8 УК. Однако во всех первых частях статей 37 — 42 имеется одно словосочетание: «Не является преступлением причинение вреда…». Следовательно, освобождение от уголовной ответственности за само преступление не всегда предполагает и освобождение от уголовной ответственности за сам факт причинения вреда. Как в УК, так и в ГК, по общему правилу не может быть безвиновной ответственности, за исключением наступления гражданско-правовой ответственности владельца источника опасности.

Как известно, в соответствии со ст. 1079 ГК, вред, причиненный владельцем источника повышенной опасности, возмещается последним почти всегда, за исключением случаев, когда проявляется непреодолимая сила или умысел потерпевшего.

Таким образом, Уголовный кодекс с достаточной степенью точности обозначает признаки, освобождающие лицо от уголовной ответственности за причинение вреда в случаях, указанных в статьях 37 — 42, чего не скажешь о нормах Гражданского кодекса.

Проиллюстрируем наше утверждение. Гражданин А. под угрозой физической расправы над его близкими был вынужден сообщать преступникам, где его приятель гр-н Б. прячет деньги и ценности. Преступники, воспользовавшись этой информацией, украли деньги и ценности Б., причинив ему при этом крупный ущерб. Впоследствии также выяснилось, что преступники не могли учинить физическую расправу над близкими А., т.е. физическая угроза была не реальной, а могла быть в какой-то степени только психическим принуждением. Как быть в таком случае? Сможет ли Б. получить компенсацию за кражу с А.?

Хотя прямого ответа на этот вопрос Гражданский кодекс не дает, но тем не менее для правоприменения необходимо, каким бы странным это ни показалось, обратиться к нормам УК, в нашем примере — к п. 2 ст. 40. В этом пункте записано, что вопрос об уголовной ответственности за причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам в результате психического принуждения, а также в результате физического принуждения, вследствие которого лицо сохранило возможность руководить своими действиями, решается с учетом положений ст. 39 УК. Сказанное буквально означает, что вопросы об уголовной ответственности за причинение вреда путем физического и (или) психического принуждения должны решаться так же, как и в случае причинения вреда при крайней необходимости. Налицо прямая соотносимость п. 2 ст. 40 со ст. 39 УК, которая в свою очередь напрямую взаимосвязана с гражданско-правовой ответственностью за причинение вреда.

А отсюда вытекает следующий вывод: нормы о гражданско-правовой ответственности за причинение вреда в состоянии крайней необходимости применяются к нормам о причинении вреда в результате физического или (и) психического принуждения. Такое умозаключение может быть основано, как уже нами отмечено, не только на соотносимости, но и на взаимосвязи уголовных (ст. ст. 39 и 40 УК) и гражданских правовых норм (ст. 1067 ГК РФ).

Следовательно, при решении вопроса о возмещении вреда, причиненного вследствие физического или (и) психологического принуждения, юридическая техника правоприменения должна быть основана на взаимосвязи норм уголовного права (ст. 40 соотносится со ст. 39 УК РФ), а к ст. 39 УК РФ применяются соответственно правила ст. 1067 ГК.

Несколько сложнее решаются вопросы о возмещении вреда в гражданско-правовом аспекте при задержании лица, совершившего преступление.

По смыслу п. 1 ст. 38 УК не является преступлением причинение вреда лицу, совершившему преступление, при его задержании для доставления органам власти и пресечения возможности совершения им новых преступлений, если иными средствами задержать такое лицо не представилось возможным и при этом не было допущено превышение необходимых для этого мер.

Значение института вынужденного причинения вреда лицу, совершившему преступление, при его задержании имеет прежде всего важное практическое значение. Статья 38 УК является также новеллой уголовного права. С одной стороны, она создает определенные гарантии от неосновательного привлечения к ответственности за такой вред, а с другой — является гарантией для преступника от возможного самосуда или расправы.

Помимо всего, институт правомерного причинения вреда при задержании имеет и гражданско-правовое значение. Как следует из содержания и смысла п. 1 ст. 38 УК, причинение вреда является правомерным действием при обстоятельствах, изложенных в диспозиции указанной уголовно-правовой нормы. А поскольку правомерное причинение вреда освобождает причинителя вреда от уголовной ответственности, а точнее, исключает эту ответственность, постольку и гражданско-правовая ответственность при этом также должна исключаться.

Следует хотя бы кратко упомянуть, что в свое время в законодательстве, в частности в п. 3 Постановления Пленума ВС СССР от 16 августа 1984 г., делались небезуспешные попытки приравнять вынужденное причинение вреда лицу, совершившему криминальное посягательство, к акту необходимой обороны. Характерно, что и теперь ученые-правоведы, в частности В.И. Ткаченко, несмотря на наличие в УК ст. 38 как самостоятельного обстоятельства, исключающего преступность деяния, считают введение данной статьи «недостаточно продуманным» шагом законодателя, «открывающим дорогу для субъективных решений о его наличии или отсутствии».

Выходя немного за рамки нашего исследования, следует все-таки указать, что в рассуждениях В.И. Ткаченко другие правоведы усматривают определенную долю истины. Так, С.Ф. Шумилин подчеркивает, что «в то же время следует признать обоснованными опасения автора относительно возможного проявления субъективизма при применении ст. 38 УК РФ» в силу «неопределенности ряда понятий, на основании которых принимается решение о правомерности причинения вреда при задержании лица, совершившего преступление, и др.»

Но вернемся к проблемам, связанным с возмещением вреда при неправомерном задержании, абстрагируясь от тонкостей трактовки диспозиции п. 2 ст. 38 УК. Так, превышением мер, необходимых для задержания данного лица, совершившего преступление, признается их явное несоответствие характеру и степени общественной опасности совершенного задерживаемым лицом преступления и обстоятельствам задержания, когда лицу без необходимости причиняется явно чрезмерный, не вызываемый обстановкой, вред. Такое превышение влечет за собой уголовную ответственность только в случаях умышленного причинения вреда.

В то же время в Гражданском кодексе мы не найдем прямой нормы права, предусматривающей гражданско-правовую ответственность при превышении необходимых мер для задержания лица, совершившего преступление. Как быть правоприменителю?

Ответ может быть следующим. Поскольку вред при задержании преступника (либо предполагаемого преступника) причиняется, как правило, представителями правоохранительных органов, постольку такой вред должен возмещаться по правилам ст. ст. 1064 — 1070 ГК, хотя это прямо и не записано в данных правовых нормах.

Правоприменитель должен знать, что не всякое причинение вреда, в частности и при неправомерном задержании, охватывается рамками ст. ст. 1069 и 1070 ГК, на что обращают внимание и сами крупные правоведы.

Например, такие «виды» неправомерного задержания, как:

задержание в качестве подозреваемого в порядке ст. 122 УПК РСФСР;
задержание гражданина в административном порядке;
задержание за грубое нарушение правил дорожного движения и т.п.

Все эти меры задержания не включены в перечень ст. 1069 ГК РФ. Фактически это означает отсутствие гражданско-правовой ответственности за незаконное причинение вреда в силу ст. 1069 и 1070 ГК. Однако тут же некоторые ученые, противореча самим себе, пишут, что в этом, как и в случае иных незаконных действий органов дознания, предварительного следствия и прокуратуры, возмещение ущерба производится в порядке ст. 1069 ГК.

Мы же полагаем, что вред, причиненный лицу в результате его незаконного задержания, должен быть во всех случаях ему возмещен, несмотря на расплывчатость формулировок ст. ст. 1069 и 1070 ГК. На наш взгляд, надо применять еще и общие основания ответственности за причинение вреда: «Вред, причиненный личности или имуществу гражданина, а также вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред» (п. 1 ст. 1064 ГК).

Представляется, что целесообразным будет применение в этом случае и общих норм обязательственного права. Например, неправомерное причинение вреда при задержании — деликтное, а значит, и внедоговорное обязательство. А всякие обязательства, договорные и внедоговорные, в силу ст. 309 ГК должны исполняться надлежащим образом. Кроме того, можно применить и нормы ГК о недопустимости ни для кого злоупотреблять данным ему правом и об обязанности каждого осуществлять свои действия добросовестно и разумно (ст. 10 ГК).

Что касается причинения вреда при необоснованном риске (п. 3 ст. 41 УК) либо при исполнении заведомо незаконного приказа или распоряжения (п. 2 ст. 42 УК РФ), то возмещение, по нашему мнению, должно производиться так же, как и при причинении вреда при незаконном задержании. В этих случаях вред должен погашаться за счет казны в соответствии с правилами п. 3 ст. 125 и ст. 1071 ГК о возмещении убытков (ст. ст. 15 — 16 ГК).
Следует также иметь в виду, что во всех упомянутых случаях неправомерного причинения вреда (ст. ст. 37 — 42 УК) потерпевший вправе подать иск о компенсации морального вреда, а также о защите чести, достоинства и деловой репутации.

Автор статьи: Б.Д. ЗАВИДОВ

ПРИЧИННАЯ СВЯЗЬ В УГОЛОВНОМ ПРАВЕ

ПОНЯТИЯ ЧЕСТИ И ДОСТОИНСТВА ГРАЖДАН В СОВРЕМЕННОМ ОБЩЕСТВЕ

КАКОВ ПОРЯДОК ОФОРМЛЕНИЯ НА РАБОТУ В РОССИИ ИНОСТРАННОГО ГРАЖДАНИНА И ЛИЦА БЕЗ ГРАЖДАНСТВА

ИЗМЕНЕНИЕ УСЛОВИЙ ТРУДОВОГО ДОГОВОРА КАК СПОСОБ УВОЛЬНЕНИЯ

Нелегкий правовой путь

В современных рыночных отношениях некоторые собственники непроцветающих организаций хотят продать свои предприятия, но покупателей у них нет. Просто ликвидировать предприятие нежелательно, так как нужно будет увольнять работников, которым согласно ст. ст. 178, 180, 279, 318 Трудового кодекса РФ (далее — ТК РФ) выплачивается выходное пособие — средняя заработная плата от двух до шести месяцев. Поэтому работодатели идут как бы «легким» путем — предлагают всем работникам независимо от должности, квалификации и т.д. ознакомиться с приказом и уведомлением об уменьшении через два месяца заработной платы до минимальной (далее — МРОТ) с мотивировкой типа «в связи с тяжелым материально-хозяйственным положением предприятия», ссылаясь при этом на ст. 74 ТК РФ.

Работодатели рассчитывают, что работники либо уволятся «по собственному желанию» (п. 3 ст. 77 с учетом правил ст. 80 ТК РФ), либо будут уволены по п. 7 ст. 77 ТК РФ (с учетом правил ст. 74 ТК РФ) в связи с их отказом от продолжения работы в связи с изменением определенных сторонами условий трудового договора и, соответственно, получат только выходное пособие в размере двухнедельного среднего заработка при увольнении (ч. 3 ст. 178 ТК РФ).

Однако если работники учтут следующие требования действующего законодательства, этот путь окажется совсем не легким.
Причина экономического характера «в связи с тяжелым материально-хозяйственным положением предприятия» не является законным основанием для изменения такого условия трудового договора, как оплата труда, а попытка ее изменить говорит только о признаках предбанкротства предприятия.

Такой вывод следует прежде всего из положений ст. ст. 129 и 132 ТК РФ, где определено: оплата труда работника (заработная плата) — вознаграждение за труд в зависимости от квалификации работника, сложности, количества, качества и условий выполняемой работы, а также выплаты компенсационного и стимулирующего характера, что будет являться оплатой по труду, которая максимальным размером не ограничена. Любая дискриминация при установлении и изменении условий оплаты труда, естественно, при равенстве всех вышеперечисленных критериев запрещается. Таким образом, уравнение всех работников в выплате зарплаты в размере МРОТ будет явным признаком дискриминации, не учитывающим классификационные критерии их труда.

Согласно ст. 135 ТК РФ зарплата работнику устанавливается трудовым договором в соответствии с действующими у данного работодателя системами оплаты труда. В свою очередь, системы оплаты труда, включая размеры тарифных ставок, окладов (должностных окладов), доплат и надбавок компенсационного характера, в том числе за работу в условиях, отклоняющихся от нормальных, системы доплат и надбавок стимулирующего характера и системы премирования устанавливаются коллективными договорами, соглашениями, локальными нормативными актами в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права.

Российская трехсторонняя комиссия по регулированию социально-трудовых отношений ежегодно до внесения в Государственную Думу Федерального Собрания Российской Федерации проекта федерального закона о федеральном бюджете на очередной год разрабатывает единые рекомендации по установлению на федеральном, региональном и местном уровнях систем оплаты труда работников организаций, финансируемых из соответствующих бюджетов. Указанные рекомендации учитываются Правительством РФ, органами исполнительной власти субъектов Федерации и органами местного самоуправления при определении объемов финансирования учреждений здравоохранения, образования, науки, культуры и других учреждений бюджетной сферы.

Локальные нормативные акты, устанавливающие системы оплаты труда, принимаются работодателем с учетом мнения представительного органа работников.
Условия оплаты труда, определенные трудовым договором, не могут быть ухудшены по сравнению с установленными трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами.

Поэтому работодателю очень сложно, не нарушив вышеизложенные требования закона и в отсутствие возможности использования положения ст. 74 ТК РФ, убедить работника добровольно изменить размер зарплаты на условиях ст. 72 ТК РФ. Это предполагает внесение работодателем изменений в коллективный договор (при его наличии) и иные вышеуказанные акты, а также изменение работнику вида работ, их квалификации и т.п., чтобы соблюсти требование об оплате по вложенному труду. Это законным образом неосуществимо при отсутствии согласия работника выполнять квалифицированную работу за «неквалифицированную» оплату.

Проблемы с изменением условий трудового договора

Статья 74 ТК РФ допускает возможность изменять по инициативе работодателя определенные сторонами условия трудового договора (в том числе оплату труда) только по причинам, связанным с изменением организационных или технологических условий труда: изменением в технике и технологии производства продукции (работ, услуг), структурной реорганизацией и другими причинами, касающимися организации и технологии труда. При этом одностороннее изменение условий трудового договора возможно только в случае, если эти условия не могут быть сохранены работодателем, что будет являться юридически значимым обстоятельством при необходимости подтвердить это в любом органе трудовой юстиции, например в комиссии по трудовым спорам или суде.

Но самое главное — при такой попытке принудительного изменения трудовых отношений нельзя затронуть определенную сторонами трудовую функцию работника: специальность, квалификацию, профессию или должность, занимаемые согласно штатному расписанию, а также конкретный вид порученной работы, обусловленной в трудовом договоре (ч. 2 ст. 57 и ст. 15 ТК РФ). Иными словами, можно изменять любые обязательные и дополнительные условия трудового договора (ст. 57 ТК РФ), кроме трудовой функции. Что же в трудовом праве в отсутствие легальных дефиниций понимается под элементами, составляющими термин «трудовая функция»?

Одним из основных способов толкования нормативных правовых актов является языковой (он же грамматический, или буквальный), с помощью которого можно наиболее четко определить «букву» закона. В свою очередь, одним из основных постулатов языкового толкования является «золотое правило юридической герменевтики», обязывающее интерпретатора придавать в правовых актах словам и выражениям, не имеющим легальных дефиниций, значение, которое они имеют в данном литературном языке, следовательно приданное им уже в толковых словарях, признанных соответствующими специалистами как словари общего нормативного характера. Таким безусловным словарем является толковый словарь С.И. Ожегова, которым мы и воспользуемся для раскрытия значений элементов, входящих в понятие «трудовая функция», учтя все иные основные правила языкового толкования.

В широком значении профессия — это основной род занятий или трудовой деятельности независимо от ее характера (например, общепроизводственная или отраслевая: инженер, слесарь, лица свободных профессий, занимающиеся умственным трудом, не связанным служебными обязанностями, или занимающиеся частной практикой, и т.д.).

Специальность в ее лексическом значении — то же самое, что профессия. Однако в специальных справочниках по труду специальность определяется как вид занятий в рамках одной профессии, т.е. налицо более узкая (видовая) классификация рода трудовой деятельности, которая требует конкретных знаний, приобретенных путем образования, умения и навыков в результате опыта, что обеспечивает возможность решения определенной сложности профессиональных задач отдельными работниками.

Должность — служебное место и связанные с ним служебные обязанности. Данное понятие применяется, прежде всего, к различным категориям служащих, к которым относятся руководители, специалисты и технические исполнители.

Квалификация — уровень подготовленности (степень пригодности) к какому-нибудь виду труда. Необходимым условием практического применения этого понятия является уяснение соответствия квалификации вида работы уровню квалификации конкретного работника. Так, у рабочих квалификация как работ, так и их исполнителей определяется, как правило, в разрядах (тарифных и квалификационных), классах и т.п. У служащих — в чинах, рангах, классах, категориях и их соответствии прежде всего сложности и ответственности за качество выполняемой работы в рамках занимаемой должности.

Следовательно, у всех видов квалификаций (по субъектам, содержанию работ и т.д.) основными классифицирующими критериями являются сложность, точность и ответственность работы. От уровня (степени) квалификации работы зависит ее тарификация, т.е. установление тарифных ставок, должностных окладов, иных видов оплаты труда, например базовый оклад (ст. 129 ТК РФ).

Отсюда следует прямой вывод: отсутствие у какой-то работы и у выполняющего ее работника по какой-либо профессии (должности) квалификационного разряда (ранга), т.е. нулевая квалификация труда, говорит о том, что данный вид труда является неквалифицированным (см. Решение Верховного Суда РФ от 16 октября 2003 г. N ГКПИ 03-702, оставленное без изменения Определением Кассационной коллегии Верховного Суда РФ от 3 февраля 2004 г. N КАС 04-1, в заседаниях которых представитель Министерства труда и социального развития Российской Федерации пояснил, что слово «неквалифицированный» является характеристикой определенной квалификации, а именно нулевой).

Таким образом, неквалифицированный труд — это труд, не требующий каких-либо специальных знаний, степени обученности или продолжительного приобретения навыков опытным путем. Необходимо обратить внимание на понятие «неквалифицированный», так как его значение понадобится при уяснении возможности установления МРОТ, потому что, например, даже у профессии дворник в соответствующем тарифном справочнике (ЕТКС по сквозным профессиям) имеется квалификация первого разряда, т.е. этот вид труда хоть низко, но квалифицирован.

Однако такой чисто теоретический правовой подход не соответствует реальной жизни. Есть должности, для замещения которых требуется не только соответствующее профессиональное специальное образование, но и опыт работы, хотя они официально не квалифицированы никаким образом. Например, из требований Квалификационного справочника должностей руководителей, специалистов и других служащих, утвержденного Постановлением Минтруда России от 21 августа 1998 г. N 37 (в ред. от 7 ноября 2006 г.), следует, что должность такого специалиста, как бухгалтер (без категории), требует среднего профессионального (экономического) образования без предъявления требований к стажу работы или специальной подготовки по установленной программе и стаж работы по учету и контролю не менее трех лет. В сфере деятельности экономистов по труду и его нормированию либо существует какая-то нестыковка между квалификацией работника и тарификацией работ, либо их соотношение требует специального пояснения. Иначе юридическое понимание этого нонсенса будет влиять на возможность правомерной защиты нарушенных прав работника, например на соразмерную его квалификации оплату труда при юридически буквальном понимании, что их труд малоквалифицированный, либо низкоквалифицированный, либо вообще является неквалифицированным трудом.

Что же такое «причины, связанные с изменением организационных или технологических условий труда»? Здесь нужно различать понятия «условия труда» и «условия трудового договора», часть которых (обязательные), как уже было отмечено выше, раскрыты законодателем в ст. 57 ТК РФ. При этом понятие «условия труда» в трудовом праве присутствует в двух значениях. Во-первых, в широком смысле, когда им охватываются все, что связано с трудом конкретного работника у конкретного работодателя. И, во-вторых, в узком, когда согласно дефиниции, данной в ст. 209 ТК РФ, охватывается только совокупность факторов производственной среды и трудового процесса, оказывающих влияние на работоспособность и здоровье работника. Условия труда в узком значении в трудовом праве как отраслевой правовой науке классифицируются следующим образом: нормальные, тяжелые, вредные, опасные и особые (например, работа в подземных условиях труда, сочетающая в себе сразу такие условия труда, как тяжелые, вредные, опасные).

Самостоятельной (дополнительной) классификацией условий труда служит и учет отклонений от нормальных условий труда, что отражено в ст. 149 ТК РФ. Этот вид систематизации предполагает отнесение к ним выполнения работ различной квалификации, совмещения профессий (должностей), работы за пределами нормальной продолжительности рабочего времени (сверхурочная и с ненормированным рабочим днем), в ночное время, выходные, нерабочие праздничные дни и при выполнении иных работ в других условиях, отклоняющихся от нормальных. Согласно ст. 163 ТК РФ к нормальным условиям труда относится производственная обстановка (способ производства), которой присущи:

— исправное состояние помещений, сооружений, машин, технологической оснастки, оборудования;
— своевременное обеспечение работника технической и иной необходимой для работы документацией;
— своевременное обеспечение надлежащего качества материалами, инструментами, иными средствами и предметами, необходимыми для выполнения работы, их своевременное предоставление работнику;
— условия труда, соответствующие требованиям охраны труда и безопасности производства.

В свою очередь, безопасные условия труда, согласно ч. 5 ст. 209 ТК РФ, — это условия труда, при которых воздействие на работающих вредных и (или) опасных производственных факторов исключено либо уровни их воздействия не превышают установленные нормативы.

Работодатель, приступая к процедуре одностороннего изменения условий, определенных в трудовом договоре, должен учитывать все установленные законом правила об условиях труда. Редакция ч. 1 ст. 74 ТК РФ (с юридической точки зрения) при буквальном ее уяснении не дает право работодателю одновременно с технологическими изменять организационные условия труда, так как союз «или» разъединяет эти процедуры. Скорее всего, в данном случае мы имеем дело с погрешностями юридической техники или с тем, что законодатель не учитывает реальной производственной обстановки, в которой у работодателя может одновременно возникнуть потребность в совершенствовании как организационных, так и технологических условий труда. Проблема законодателем уже обозначена и требует ее решения путем добавления в текст сочетания двух союзов — «и (или)».

К технологическим причинам в обобщенном виде относятся:

— изменение методов (их совокупности) осуществления процесса изготовления продукции (оказания услуг, выполнения работ);
— изменение процесса (порядка) изготовления продукции (оказания услуг, выполнения работ);
— изменение режимов изготовления продукции (оказания услуг, выполнения работ);
— изменение технологического оборудования, оснастки, автоматизации и механизации производства, влияющих на изменение методов (процесса, режимов, материалов и т.д.) изготовления продукции (оказания услуг, выполнения работ), которые приводят, как правило, к сокращению материальных и трудовых затрат.

Сейчас законодатель включил в понятие «технологические условия труда» и изменения в технике производства продукции, поэтому правоприменителю следует их учитывать уже не «в уме», а при реальном изменении условий, определенных в трудовом договоре.

Отсюда следует, что нужно отделять технические причины, не связанные с внедрением средств труда, влияющих на изменение технологии производства. Например, замена механических дрелей на электрические повлияет на производительность труда, но не изменит технологию изготовления продукции. Хотя это также может служить основанием для сокращения штата (численности) работников (например, слесарей-сборщиков). К техническим причинам относится также повышение технических знаний работников, т.е. изучение ими на производственно-технических курсах совокупности приемов, применяемых ими в каком-нибудь деле.

Иными словами, повышение их профессионального мастерства за счет технической рационализации способов (методов) изготовления продукции (выполнения работ, оказания услуг), например за счет научной организации труда. К техническим причинам также относятся модернизация и модификация оборудования, устройств и иных орудий труда, когда изменяется не технологический процесс, а условия труда (например, они становятся более безопасными и комфортными за счет установки в производственном помещении оборудования микроклимата).

К изменениям организационного характера в обобщенном виде относятся:

— упорядочение структурных связей между подразделениями, основание (создание) новых подразделений, объединение старых (например, путем реорганизации: создания новых звеньев структуры, ликвидации старых образований, слияния подразделений с преобразованием их функциональных обязанностей и т.д.);

— совершенствование организационных условий управления производственным процессом. Это прежде всего действия работодателя по организации планомерного изменения структуры предприятия (учреждения, организации) в целом, ее реструктурирования, уточнения связей и взаимосвязей деятельности подразделений и работников, совершенствование внутренней четкости и дисциплины в производственно-трудовых отношениях между службами и работниками.

С этой целью при создании новых служб и структурных подразделений ликвидируются неэффективные подразделения и сокращаются рабочие места, вводятся изменения в горизонтальное взаимодействие служб (иных структур работодателя) и в вертикальное подчинение и взаимодействие служб для налаживания иной более рациональной системы производственных отношений и т.п.

Насколько законно снижение оплаты труда до МРОТ?

В соответствии со ст. 133 ТК РФ МРОТ устанавливается одновременно на всей территории Российской Федерации федеральным законом и не может быть ниже размера прожиточного минимума трудоспособного населения. Эта декларативная норма более десяти лет не действует в силу имеющейся в ст. 421 ТК РФ следующей оговорки: порядок и сроки поэтапного повышения размера минимальной заработной платы до размера, предусмотренного ч. 1 ст. 133 настоящего Кодекса, а также механизм, гарантирующий выплату минимальной заработной платы в указанном размере, устанавливаются федеральным законом. Закона такого нет, а действующие законы определяют МРОТ в несколько раз ниже, чем никем реально не воспринимаемый прожиточный минимум.

Тем не менее МРОТ, установленный федеральным законом, обеспечивается:

— организациями, финансируемыми из федерального бюджета, — за счет средств федерального бюджета;

— организациями, финансируемыми из бюджетов субъектов Федерации, — за счет средств бюджетов субъектов Федерации;

— организациями, финансируемыми из местных бюджетов, — за счет средств местных бюджетов;

— другими работодателями — за счет собственных средств.

Месячная заработная плата работника, отработавшего за этот период норму рабочего времени и выполнившего нормы труда (трудовые обязанности), не может быть ниже МРОТ.

Размеры тарифных ставок, окладов (должностных окладов), а также базовых окладов (базовых должностных окладов), базовых ставок заработной платы по профессиональным квалификационным группам работников не могут быть ниже МРОТ.

Однако из ч. 2 ст. 129 ТК РФ следует, что минимальная заработная плата (МЗП) имеет то же юридическое значение, что и МРОТ, так как в этой норме сказано об их идентификации. Далее в соответствии с этой статьей МЗП (она же МРОТ) — устанавливаемый федеральным законом размер минимальной заработной платы за труд неквалифицированного работника, полностью отработавшего норму рабочего времени при выполнении простых работ в нормальных условиях труда. В величину МРОТ не включаются компенсационные, стимулирующие и социальные выплаты, содержание которых раскрыто в ч. 1 этой статьи.

Отсюда в формально-юридическом смысле следует, что установление МРОТ (МЗП) квалифицированному работнику законом не предусмотрено.

Кроме того, в п. 21 Постановления от 17 марта 2004 г. N 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» Пленум Верховного Суда РФ разъяснил: ч. 1 ст. 73 ТК РФ (ныне ч. 1 ст. 74) дает возможность работодателю изменять определенные сторонами существенные условия трудового договора и связывает это со строго определенными причинами. Поэтому работодатель обязан представить доказательства, подтверждающие, что такое изменение явилось следствием изменений в организации труда или в организации производства, например изменений в технике и технологии производства, совершенствования рабочих мест на основе их аттестации, структурной реорганизации производства и не ухудшает положение работника по сравнению с условиями коллективного договора, соглашения. При отсутствии таких доказательств изменение по инициативе работодателя обусловленных сторонами существенных условий трудового договора нельзя признать законным. В случае возникновения спора о правомерности прекращения трудового договора работодатель обязан доказать невозможность сохранения прежних его условий.

В рассматриваемом случае работодатель должен будет как следует посчитать свои расходы при обращении работников в суд с законными требованиями о защите их права на оплату по труду, компенсации морального вреда, индексации задержанных выплат и т.д. или пойти на добровольную ликвидацию предприятия в связи с фактическим его банкротством, не доводя дело до признания его юридическим банкротом.

Поэтому коллективная правовая позиция работников должна заставить работодателя пойти прежде всего на добровольную ликвидацию убыточного предприятия, если он не хочет еще больше увязнуть в материальных проблемах, вызванных явными нарушениями законодательства о труде и порождающими как минимум административные санкции, а как максимум — явно проигрышные своим работникам судебные дела.

И работодатель, и работники должны учесть: принудительная ликвидация организации в соответствии с законодательством о несостоятельности (банкротстве) породит еще больше негативных проблем для обеих сторон трудовых отношений.

В какую очередь вставать за получением долгов с работодателя

В России с 1962 г. действует Конвенция МОТ N 95 «Относительно защиты заработной платы» (далее — Конвенция МОТ N 95). В ст. 1 Конвенции дано определение термина «заработная плата» — независимо от названия и метода исчисления всякое вознаграждение или заработок, исчисляемые в деньгах и устанавливаемые соглашением или национальным законодательством, в силу письменного или устного договора о найме уплачиваемые работодателем трудящемуся за труд, который либо выполнен, либо должен быть выполнен, или за услуги, которые либо оказаны, либо должны быть оказаны.

Согласно ст. 2 этой Конвенции она применяется ко всем лицам, которым выплачивается или причитается заработная плата. В ст. 11 Конвенции МОТ N 95 предусмотрено, что в случае банкротства предприятия или его ликвидации в судебном порядке трудящиеся, занятые на этом предприятии, пользуются положением привилегированных кредиторов. Заработная плата, составляющая этот привилегированный кредит, подлежит выплате полностью, до того как обычные кредиторы смогут потребовать свою долю. Очередность погашения привилегированного кредита, составляющего заработную плату, по отношению к другим видам привилегированных кредитов определяется национальным законодательством.

Однако наш законодатель, игнорируя основы конституционного строя России о приоритете международных норм над соответствующими нормами национального законодательства, определил очередность погашения привилегированного кредита, составляющего заработную плату, таким образом, что она оказалась почти в конце «привилегированной» очереди.

Согласно ст. 2 Федерального закона от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (в ред. от 18 июля 2006 г., далее — Закон N 127-ФЗ) в число кредиторов входят лица, имеющие по отношению к должнику права требования выплаты выходных пособий и оплаты труда лиц, работающих по трудовому договору. Но уже в п. 2 ст. 4 Закона для определения наличия признаков банкротства должника из размера денежных обязательств исключаются, в частности, обязательства по выплате выходных пособий и оплате труда лиц, работающих по трудовому договору.
Таким образом, обнаруживается непоследовательность законодателя и внутренние противоречия в Законе. С одной стороны, работники прямо названы в числе кредиторов и не исключены из числа конкурсных кредиторов, что позволяет сделать вывод о наличии у них всех прав конкурсных кредиторов, в том числе права инициировать конкурсный процесс.

С другой стороны, такого права у них нет, так как п. 2 ст. 4 исключает их требования из числа требований, учитываемых при определении признаков банкротства. Такая правовая непоследовательность представляется недопустимой. Необходимо либо исключить работников из числа конкурсных кредиторов, либо исключить из п. 2 ст. 4 указание на неучитывание требований работников по выплате выходных пособий и оплате труда. Закон вступил в силу 3 декабря 2002 г., тем не менее до настоящего времени нет разъяснения этого парадокса ни законодателем, ни Высшим Арбитражным Судом РФ.

Зато есть разъяснение, данное в Постановлении Пленума ВАС РФ от 15 декабря 2004 г. N 29 «О некоторых вопросах практики применения Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)». Поскольку в соответствии со ст. 72 Закона N 127-ФЗ работники должника не участвуют в первом собрании кредиторов (участвует их представитель), они вправе предъявить свои требования к должнику в любой момент в течение процедуры наблюдения независимо от их уведомления руководителем должника в порядке, предусмотренном п. 3 ст. 68 Закона N 127-ФЗ, и независимо от истечения срока, установленного п. 1 ст. 71 Закона.

При этом арбитражным судам следует иметь в виду: согласно специальному правилу, установленному абз. 2 п. 6 ст. 16 Закона N 127-ФЗ, требования о выплате выходных пособий и об оплате труда лиц, работающих по трудовому договору, включаются в реестр требований кредиторов не на основании определения арбитражного суда, а непосредственно арбитражным управляющим или по его представлению реестродержателем.

Разногласия, возникающие между представителем работников должника и арбитражным управляющим, связанные с очередностью, составом и размером требований о выплате выходных пособий и об оплате труда лиц, работающих по трудовым договорам, рассматриваются арбитражным судом в порядке, предусмотренном Законом о банкротстве (п. 11 ст. 16 Закона). Порядок предъявления и рассмотрения требований кредиторов и возражений должника, установленный ст. 71 Закона N 127-ФЗ, к указанным требованиям работников не применяется.

Требования кредиторов первой и второй очередей, подтвержденные исполнительными документами, взыскание по которым производится в бесспорном порядке, выданными на основании судебных решений, вступивших в законную силу, в том числе после введения внешнего управления, а также требования других кредиторов второй очереди по выплате выходных пособий и оплате труда удовлетворяются внешним управляющим в общем порядке. Вынесение судом определения о начале расчетов с кредиторами первой и второй очередей (ст. 122 Закона) не требуется.

Указание в разъяснении ВАС РФ на отнесение работников с их денежными требованиями, возникшими до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом, ко второй очереди весьма условно, так как реально они могут получить остатки средств работодателя только после удовлетворения очереди из внеочередных выплат (ст. 134 Закона N 127-ФЗ).

Согласно этой статье сначала удовлетворяются внеочередные требования за счет конкурсной массы и погашаются следующие текущие обязательства:

— судебные расходы должника, в том числе расходы на опубликование сообщений, предусмотренных ст. ст. 28 и 54 этого Закона;
— расходы, связанные с выплатой вознаграждения арбитражному управляющему, реестродержателю;
— текущие коммунальные и эксплуатационные платежи, необходимые для осуществления деятельности должника;
— требования кредиторов, возникшие в период после принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом и до признания должника банкротом, а также требования кредиторов по денежным обязательствам, возникшие в ходе конкурсного производства, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом;
— задолженность по заработной плате, возникшая после принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом, и по оплате труда работников должника, начисленная за период конкурсного производства;
— иные связанные с проведением конкурсного производства расходы.

В случае если прекращение деятельности организации должника или ее структурных подразделений может повлечь за собой техногенные и (или) экологические катастрофы либо гибель людей, вне очереди также погашаются расходы на проведение мероприятий по недопущению возникновения указанных последствий.

Очередность удовлетворения требований кредиторов по текущим денежным обязательствам должника, указанным как внеочередные, определяется в соответствии со ст. 855 Гражданского кодекса РФ (далее — ГК РФ) об очередности списания денежных средств со счета должника. В свою очередь, понятие «текущие денежные обязательства» раскрывается в совокупности содержанием ст. ст. 2 и 5 Закона N 127-ФЗ весьма обще и не в пользу действующих работников.

В п. 1 этой статьи определено, что это денежные суммы по гражданско-правовой сделке и (или) иному предусмотренному ГК РФ основанию, срок исполнения которых наступил после введения соответствующей процедуры банкротства, а именно после принятия заявления о признании должника несостоятельным (банкротом) и после введения конкурсного производства.

В соответствии со ст. 855 ГК РФ при недостаточности денежных средств на счете должника для удовлетворения всех предъявленных к нему требований списание денежных средств осуществляется в следующей очередности:

— в первую очередь осуществляется списание по исполнительным документам, предусматривающим перечисление или выдачу денежных средств со счета для удовлетворения требований о возмещении вреда, причиненного жизни и здоровью, а также требований о взыскании алиментов;

— во вторую очередь производится списание по исполнительным документам, предусматривающим перечисление или выдачу денежных средств для расчетов по выплате выходных пособий и оплате труда с лицами, работающими по трудовому договору, в том числе по контракту, по выплате вознаграждений по авторскому договору;

— в третью очередь производится списание по платежным документам, предусматривающим перечисление или выдачу денежных средств для расчетов по оплате труда с лицами, работающими по трудовому договору (контракту), а также по отчислениям в Пенсионный фонд РФ, Фонд социального страхования РФ и фонды обязательного медицинского страхования, — и так далее до шестой очереди.

В п. 4 ст. 134 Закона N 127-ФЗ определяется, что требования кредиторов (к ним относятся также работники должника, продолжающие трудовую деятельность в ходе конкурсного производства, а также принятые на работу в ходе конкурсного производства) удовлетворяются в следующей очередности:

— в первую очередь производятся расчеты по требованиям граждан, перед которыми должник несет ответственность за причинение вреда жизни или здоровью, путем капитализации соответствующих повременных платежей, а также компенсация морального вреда;
— во вторую очередь производятся расчеты по выплате выходных пособий и оплате труда лиц, работающих или работавших по трудовому договору, и по выплате вознаграждений по авторским договорам;
— в третью очередь производятся расчеты с другими кредиторами.

В ст. 135 Закона N 127-ФЗ установлен размер и порядок удовлетворения кредиторов первой очереди, а в ст. 136 Закона — размер и порядок удовлетворения кредиторов второй очереди. При определении размера требований о выплате выходных пособий и об оплате труда лиц, работающих или работавших по трудовому договору, о выплате вознаграждений по авторским договорам принимается во внимание непогашенная задолженность, образовавшаяся на дату принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом.

Из простых арифметических подсчетов получается, что требования основной массы работников, не запасшихся исполнительными документами, а действующих только на основании платежных документов, при условии, если они поданы в обслуживающий эту организацию банк руководителем должника или арбитражным управляющим, будут удовлетворяться как минимум в шестую-седьмую очередь, а не во вторую или третью, как продекларировано ст. 134 Закона N 127-ФЗ, ст. ст. 855, 25 ГК РФ в отношении имущества индивидуального предпринимателя — банкрота, а также ст. 64 ГК РФ в отношении имущества юридического лица, ликвидируемого в том числе в связи с признанием его банкротом.

Налицо еще одна нестыковка между законами, входящая в явное противоречие и с гарантиями ст. 2 Основ конституционного строя России, в которой человек, его права являются высшей ценностью нашего государства. Их признание, соблюдение и защита — обязанность органов власти. Если это действительно так, то почему праву на вознаграждение за труд, предусмотренное в п. 3 ст. 37 Конституции РФ как средство к существованию подавляющего большинства наших соотечественников, не отдано предпочтение, например перед судебными расходами или коммунальными платежами, которые вполне можно было удовлетворить в седьмую очередь?

Таким образом, работникам надо понимать, что их активная правовая позиция должна помочь несостоятельному работодателю принять решение о добровольной ликвидации организации и скорейшем осуществлении выплат, полагающихся работникам как оплата за их труд, но уже на основании п. 1 ст. 64 ГК РФ, и действительно во вторую очередь.

Автор статьи: В.В.Архипов

• КАКОЙ ДОЛЖНА БЫТЬ УГОЛОВНО НАКАЗУЕМАЯ КЛЕВЕТА?
• СПЕЦИАЛЬНЫЕ ВИДЫ КЛЕВЕТЫ И ОСКОРБЛЕНИЯ В УК РФ
• УГОЛОВНО-ПРАВОВАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ОСКОРБЛЕНИЯ
• ПРЕДЕЛЫ ОГРАНИЧЕНИЯ СВОБОДЫ СЛОВА СРЕДСТВАМИ УГОЛОВНОГО ПРАВА
• ПРАВОВОЙ НИГИЛИЗМ И ПРАВОВОЙ ЦИНИЗМ: ПОНЯТИЯ, СХОДСТВО И РАЗЛИЧИЯ
• ПОНЯТИЕ ПРАВОСОЗНАНИЯ

Вопрос: Каков порядок оформления на работу в России иностранного гражданина и лица без гражданства, не имеющего разрешение на временное проживание или вид на жительство?

Ответ: Для оформления на работу иностранных граждан и лиц без гражданства, не имеющих разрешения на временное проживание или вида на жительство (за исключением граждан Республики Беларусь), установлен специальный порядок.

Для заключения трудового договора с иностранным работником работодателю необходимо осуществить следующие действия.

1. Получить разрешение на привлечение и использование иностранных работников.

2. Получить приглашение на въезд в Российскую Федерацию иностранного работника в целях осуществления трудовой деятельности и передать его работнику. Приглашение на въезд в Российскую Федерацию — документ, являющийся основанием для выдачи иностранному гражданину визы либо для въезда в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, в случаях, предусмотренных федеральным законом или международным договором Российской Федерации. Такое приглашение выдается региональным подразделением паспортно-визовой службы по ходатайству работодателя на основании полученного разрешения на привлечение иностранных работников.

Количество приглашений не должно превышать квоту, которая ежегодно устанавливается Правительством РФ на основании заявок субъектов Российской Федерации.
Вместе с ходатайством о получении приглашения работодатель предоставляет разрешение на привлечение иностранных работников и документы, необходимые для получения третьего основного разрешения — разрешения на работу для каждого иностранного работника. Без выдачи разрешения на работу приглашение на въезд в Россию иностранному гражданину или лицу без гражданства выдано не будет.
Для оформления на работу иностранца, который временно пребывает в Российской Федерации (т.е. уже находится в России), получение приглашения на въезд в Россию не требуется.

3. Получить и передать иностранному работнику до начала трудовой деятельности разрешение на работу (за исключением случая, когда работник уже имеет разрешение на работу с оставшимся сроком действия не менее трех месяцев).

Разрешение на работу является документом, подтверждающим право иностранного гражданина на временное осуществление на территории России трудовой деятельности.
Получение разрешения на работу не требуется для следующих категорий иностранцев:

— являющихся сотрудниками дипломатических представительств, работниками консульских учреждений иностранных государств в Российской Федерации, сотрудниками международных организаций, а также частными домашними работниками указанных лиц;
— являющихся работниками иностранных юридических лиц (производителей или поставщиков), выполняющих монтажные (шефмонтажные) работы, сервисное и гарантийное обслуживание, а также послегарантийный ремонт поставленного в Российскую Федерацию технического оборудования (например, сотрудник центра гарантийного обслуживания филиала компании-производителя сотовых телефонов). Однако, если указанные работы и услуги оказываются российским юридическим лицом, для него получение разрешения является обязательным;
— являющихся журналистами, аккредитованными в Российской Федерации;
— обучающихся в Российской Федерации в образовательных учреждениях профессионального образования и выполняющих работы (оказывающих услуги) в течение каникул;
— обучающихся в Российской Федерации в образовательных учреждениях профессионального образования и работающих в свободное от учебы время в качестве учебно-вспомогательного персонала в тех образовательных учреждениях, в которых они обучаются (например, лаборант кафедры);
— приглашенных в Российскую Федерацию в качестве преподавателей для проведения занятий в образовательных учреждениях, за исключением лиц, въезжающих в Российскую Федерацию для занятия преподавательской деятельностью в учреждениях профессионального религиозного образования (духовных образовательных учреждениях).

4. Заключить трудовой договор с иностранным работником.
Во время работы иностранца на работодателя налагается еще целый ряд дополнительных обязанностей:
а) представить документы, необходимые для регистрации иностранного гражданина или лица без гражданства по месту пребывания в Российской Федерации;
б) уведомлять налоговый орган по месту своего учета:
— о подаче ходатайства о выдаче иностранному гражданину приглашения на въезд в Россию в целях осуществления трудовой деятельности; о прибытии иностранного гражданина к месту работы или к месту пребывания; о получении иностранным гражданином разрешения на работу;
— о заключении с иностранным работником в России нового трудового договора;
— о приостановлении действия или аннулирования разрешения на привлечение и использование иностранных работников;
— об аннулировании разрешения на работу иностранному работнику;
в) содействовать выезду иностранного работника из России по истечении срока заключенного с ним трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг);
г) оплачивать расходы, связанные с административным выдворением за пределы России или депортацией иностранного гражданина, принятого на работу с нарушением установленного законом порядка привлечения и использования иностранных работников;
д) сообщать в региональное подразделение по делам миграции о нарушении иностранным работником условий трудового договора, а также о досрочном расторжении таких договоров;
е) направлять в региональное подразделение паспортно-визовой службы или территориальный орган ФСБ России (Управление, Главное управление ФСБ России субъекта РФ), информацию о самовольном оставлении иностранным работником места работы или места пребывания.

Автор статьи: А.Н.Головистикова

• ПРИНЦИП СОЦИАЛЬНОЙ СПРАВЕДЛИВОСТИ В СИСТЕМЕ УГОЛОВНОГО ПРАВА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
• ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗА ПОРНОГРАФИЮ В СОВРЕМЕННОМ УГОЛОВНОМ ПРАВЕ
• ПРИЧИННАЯ СВЯЗЬ
• ДВОЙНАЯ (СЛОЖНАЯ) ФОРМА ВИНЫ
• К ВОПРОСУ О ВИДАХ И ФОРМАХ ВИНЫ

Честь и достоинство, являясь непреходящими ценностями человеческого общества, присущи человеку как существу общественному на протяжении всей истории его существования. Развитие личности невозможно без признания человека высшей социальной ценностью, которая и определяет необходимость сохранения его чести и достоинства. Одним из важнейших признаков и принципов демократии является уважение к правам, чести и достоинству личности. В то же время развитие человека, строящего свою жизнь на основе высших нравственных ценностей — добра, справедливости, чести, совести, достоинства, возможно лишь в условиях подлинного уважения самой личности, т.е. уважения ее прав, чести, достоинства.

Уважение чести и достоинства личности носит характер отношений, основанных на нормах права и морали, на принципах свободы и взаимной ответственности между государством, обществом и личностью, между различными личностями и социальными группами.
В словаре русского языка С.И. Ожегова даны следующие определения: «честь — достойные уважения и гордости моральные качества человека, его соответствующие принципы», «достоинство — совокупность высоких моральных качеств в самом себе». Однако эти определения весьма условны. Понятия «честь», «достоинство», «репутация» определяют близкие между собой нравственные категории. Различия между ними лишь в субъективном или объективном подходе при оценке этих качеств. На практике же, являются ли сведения порочащими честь и достоинство и что понимать под определениями «честь» и «достоинство», в каждом конкретном случае должен определять суд по своему усмотрению.

Как считает М.Н. Малеина, честь — это общественная оценка личности, мера духовных, социальных качеств гражданина. В свою очередь, И.Я. Дюрягин полагает, что честь означает высокую общественную оценку личности. Проанализировав понятия чести, сформулированные отечественными философами, Х.П. Маннанова указывает, что категория чести в этике выражает прежде всего высокую оценку деятельности и поведения человека со стороны общества, выражающуюся в уважении, всеобщем признании и доброй славе человека, и вместе с тем в высокой самооценке, т.е. осмыслении общественного признания личности.

На мой взгляд, наиболее четким определением чести является определение, данное А.М. Эрделевским: «Сопровождающееся положительной оценкой общества отражение качеств лица в общественном сознании». По мнению А.Л. Анисимова, понятие чести имеет три стороны, три аспекта. Во-первых, это характеристика самой личности («качества лица»). Эта сторона понятия чести наиболее ярко выступает в словарных определениях, особенно в «Толковом словаре живого великорусского языка» В.И. Даля («внутреннее нравственное достоинство человека, доблесть, честность, благородство души и чистая совесть»). Во-вторых, это общественная оценка личности («отражение качеств лица в общественном сознании»). Понятие чести изначально предполагает, что эта оценка положительная. В-третьих, это общественная оценка, принятая самой личностью, «способность человека оценивать свои поступки… действовать в нравственной жизни в соответствии с принятыми в… обществе моральными нормами, правилами и требованиями».

Приведенные суждения демонстрируют противопоставление двух подходов: понятие «честь» рассматривается как категория оценки другими людьми и как собственная самооценка.По моему мнению, объединение этих двух подходов возможно, исходя из того что честь — это и общественная оценка личности и в то же время осмысление самой личностью такой оценки, т.е. самооценка. Таким образом, понятие чести имеет два аспекта: внешний, или, как его иначе называют, объективный, и внутренний, или субъективный.Внешняя сторона понятия чести объективна по содержанию, так как не зависит от оценки конкретного человека, а отражает обобщенные в данном понятии ценности конкретного общества, социальной группы. Внешняя сторона чести есть также морально-политическая оценка деятельности и поведения конкретной личности другими людьми, обществом в целом, носящая устойчивый характер и касающаяся личности в целом либо отдельных ее сторон. Внешняя оценка чести тесно связана с понятиями «репутация», «доброе имя», «престиж». И если репутация означает общее устойчивое мнение об оценке личности и ее деятельности, преобладающее в определенной общности людей, то престиж является такой же оценкой, но ограниченной пределом более узкого круга людей.

Поэтому объективная сторона чести по своему содержанию носит конкретно-исторический характер и выражает представление о месте и роли человека в сложной системе общественных отношений, о требованиях, предъявляемых к человеку со стороны общества, о личных и общественных оценках его деятельности, т.е. отражает общие для конкретного общества нравственные явления.Следовательно, объективная, внешняя сторона чести заключается в признании и уважении заслуг личности со стороны общества и является ее репутацией, добрым именем, моральным значением, нашедшим выражение в высоком мнении окружающих. Кроме этого, честь представляет собой и этическое благо, поскольку направляет деятельность личности на достижение положительной оценки со стороны общества и тем самым доставляет ей моральное удовлетворение.

Внутренняя же сторона чести субъективна по форме и неразрывно связана со способностью человека самостоятельно оценивать свои действия и поступки, с осознанием своей чести, репутации, с его чувствительностью к тому, какое мнение будет о нем существовать в определенной общественной среде. Чувство, сознание чести — важное свойство личности, так как от степени его развития зависит восприимчивость личности к моральному воздействию общественного мнения. Таким образом, честь в субъективном, внутреннем своем аспекте выступает как внутренний мотив деятельности и поведения личности.Что касается понятия достоинства, то оно нашло широкое употребление сравнительно недавно.Достоинство — внутренняя самооценка личности, осознание ею своих личных качеств, способностей, мировоззрения, выполненного долга и своего общественного значения. Самооценка должна основываться на социально-значимых критериях оценки моральных и иных качеств личности. Достоинство определяет субъективную оценку личности.

Достоинство того или иного человека заключается в духовных и физических качествах, ценных с точки зрения потребностей общества. Эти личные качества и составляют то, что принято называть личным достоинством.Так же как и честь, достоинство сочетает в себе и социальную, и индивидуальную стороны. Его социальный характер проявляется в том, что как моральная ценность и общественно-значимое качество личности достоинство определяется существующими общественными отношениями и нередко не зависит от человека. Но данная категория выступает еще и как сознание и чувство собственного достоинства. Эти субъективные стороны достоинства представляют собой осмысление и переживание человеком своей моральной ценности и общественной значимости, они обусловливаются общественными отношениями и зависят от них.
В понимании достоинства, как и чести, отмечают два аспекта — внешний (объективный) и внутренний (субъективный). Объективный аспект достоинства заключается в признании человека высшей ценностью. Внутренняя сторона категории достоинства связана с внутренним миром человека, его мировоззрением и убеждениями, способностью поступать в соответствии с принятыми в обществе моральными требованиями и нормами, т.е. связана с чувством и осознанием своей моральной ценности и полезности обществу.

Честь и достоинство, являясь нравственными категориями, носят в то же время общеправовой характер. Они тесно связаны между собой и чаще всего рассматриваются как единая пара категорий в этике и праве. Категории чести и достоинства определяют отношение к человеку как высшей общественной ценности.
Понятия чести и достоинства имеют и определенную общественную направленность. Их объектом являются прежде всего человек, или группа людей, или коллектив, или в более широком плане говорят о чести нации.Честь и достоинство между собой имеют неразрывную связь в силу того, что в их основе лежит единый критерий нравственности. Чувства чести и достоинства не только переживаются, но и осознаются, поэтому при толковании понятия чести разграничивают чувство чести от сознания собственного достоинства. У человека сознание и чувство чести и достоинства как бы органически слиты воедино, вытекают одно из другого.

Вместе с тем тесное взаимодействие этих категорий, отражающее реальность, не исключает их различия и наличия у каждой из них специфических, самостоятельных черт и особенностей. Основное различие этих понятий, на мой взгляд, заключается в том, что если честь определяет степень признания, уважения личности со стороны общества как результат выполнения ею общепринятых нравственных и правовых норм, то достоинство предполагает равные возможности всех людей достигнуть такого признания, уважения. То есть «категория достоинства связана с идеей нравственного самоутверждения личности, а категория чести — с идеей общественного признания человека».
Достоинство человека находится в определенной зависимости от его воспитания, внутреннего духовного мира, особенностей психического склада.
Честь и достоинство, в частности, граждан не одинаковы, поскольку не одинаковы их заслуги перед обществом. Содержание чести и достоинства любого человека постоянно обогащается, меняется по мере развития его общественной деятельности.Итак, можно сделать вывод, что в современном обществе в понятие «честь» вкладывают положительное общественное мнение о нравственных качествах конкретной личности, объективную оценку личности, определяющую отношение общества к гражданину; это социальная оценка моральных и иных качеств личности. Понятие «достоинство» рассматривают как внутреннюю самооценку личности, осознание ею своих личных качеств, способностей, мировоззрения, выполненного долга и своего общественного значения.

Автор статьи: А.В.Шишенина

• КАКОЙ ДОЛЖНА БЫТЬ УГОЛОВНО НАКАЗУЕМАЯ КЛЕВЕТА?
• СПЕЦИАЛЬНЫЕ ВИДЫ КЛЕВЕТЫ И ОСКОРБЛЕНИЯ В УК РФ
• УГОЛОВНО-ПРАВОВАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ОСКОРБЛЕНИЯ
• ПРЕДЕЛЫ ОГРАНИЧЕНИЯ СВОБОДЫ СЛОВА СРЕДСТВАМИ УГОЛОВНОГО ПРАВА
• ПРАВОВОЙ НИГИЛИЗМ И ПРАВОВОЙ ЦИНИЗМ: ПОНЯТИЯ, СХОДСТВО И РАЗЛИЧИЯ
• ПОНЯТИЕ ПРАВОСОЗНАНИЯ

Необходимым условием уголовной ответственности за наступившие общественно опасные последствия является наличие причинной связи между общественно опасным деянием виновного и его последствиями.

 Причинная связь входит в число обязательных признаков объективной стороны преступлений с материальным составом. Это означает, что для наступления уголовной ответственности необходимо установить, что преступные последствия вызваны действием (бездействием) виновного лица, т.е. находятся между собой в причинной связи.

Уголовное право не раскрывает понятия и содержания причинной связи. Эта категория рассматривается в материалистической философии как объективно существующая связь. В основе понимания причинной связи в уголовном праве лежит диалектическое учение о причинности, имеющее в своей основе философские категории причины и следствия. В соответствии с ним под причинной связью понимается такое отношение между явлениями, при котором одно (причина) закономерно порождает другое (следствие).

В философии явление (процесс, событие) называется причиной другого явления (процесса, события), если первое предшествует второму во времени; является необходимым условием, предпосылкой или основой возникновения, изменения или развития второго, т.е. если первое порождает второе.

Диалектическое взаимодействие категорий причины и следствия означает не только их закономерную связь друг с другом, но и то, что явление, выступающее в одном случае в качестве следствия, в другом случае само становится причиной иных следствий. Причинные связи многообразны.

Одна причина может вызвать ряд разнообразных последствий точно так же, как и одно и то же следствие может быть порождено различными причинами либо совокупностью причин. При этом одни обстоятельства являются определяющими, главными, другие — вспомогательными, второстепенными. Неравнозначность причин — общее свойство любой причинной связи. Поэтому для анализа причин конкретного явления необходимо выделить их из всеобщей связи и рассматривать отдельно, самостоятельно.

Уголовно-правовое исследование причинной связи заключается в рассмотрении вопроса о наличии таковой между общественно опасным деянием (действием или бездействием) и теми вредными последствиями (результатом), которые наступили в результате поведения виновного.

Объективный характер причинной связи в уголовном праве означает, что органы предварительного расследования и суд в процессе своей деятельности устанавливают не какую-то абстрактную, воображаемую связь между деянием и его последствиями, а вполне конкретную, объективно существующую причинную связь между ними.

Однако процесс установления причинной связи не всегда является простым. В одних случаях такая связь между преступным деянием и наступившими вредными последствиями очевидна и не требует особого доказывания (например, удар ножом в грудь — немедленная смерть).

В других случаях, когда между деянием и его последствиями имеется определенный промежуток времени, в течение которого имело место вмешательство дополнительных факторов (действий других лиц, самого потерпевшего, сил природы, механизмов), для установления причинной связи возникает необходимость тщательного доказывания.

Например, такого доказывания требуют обстоятельства, связанные со смертью пострадавшего, которая наступила по пути в больницу, когда бригада скорой помощи не смогла своевременно доставить больного из-за технических неполадок автомобиля.

Любая причинная связь, в том числе и причинная связь в уголовном праве, характеризуется рядом признаков. Поскольку причинная связь — это процесс, протекающий во времени, то первый критерий такой связи — временной. Это означает: для наличия причинной связи между общественно опасным деянием и вредными последствиями необходимо установить, что данное деяние предшествовало во времени наступившим последствиям.

Однако простая последовательность во времени еще не создает причинной связи. Поэтому вторым критерием причинной связи является реальная возможность наступления рассматриваемых последствий в результате совершения данного деяния. Иными словами, действия лица являются причиной причиненного вреда в тех случаях, когда создают либо неизбежную, либо реальную возможность наступления последствия, предусмотренного конкретной уголовно-правовой нормой.

Наконец, для наличия причинной связи требуется, чтобы среди всех обстоятельств, способствовавших наступлению конкретных общественно опасных последствий, совершенное деяние было определяющим (главным) и с неизбежностью вызвало наступление именно этого преступного результата. Таким образом, признание деяния непосредственной причиной общественно опасного последствия позволит установить наличие третьего критерия причинной связи — неизбежности наступления предусмотренных уголовным законом последствий в результате совершения данного деяния.

Если преступный результат наступил вследствие случайных обстоятельств, не вытекающих закономерно из характера данного деяния, то оно не может считаться его причиной. По общему правилу причинная связь устанавливается в преступлениях с материальным составом. Однако, по нашему мнению, причинная связь должна устанавливаться и в некоторых преступлениях с формальным составом, в которых признаком объективной стороны является создание лицом реальной угрозы наступления соответствующего вреда (например, при угрозе убийством или причинением тяжкого вреда здоровью — ст. 119 УК РФ).

Аналогично сказанному решается вопрос об установлении причинной связи между бездействием и преступным результатом. Однако специфические особенности бездействия как пассивного поведения человека определяют своеобразие причинной связи в данном случае. О совершении преступления и, следовательно, наличии причинной связи можно утверждать лишь тогда, когда на правонарушителе лежала специальная обязанность совершить конкретные действия.

В некоторых случаях причинную связь необходимо устанавливать между деяниями нескольких лиц и общим преступным результатом. Это касается, в частности, фактов совершения преступлений с материальным составом в соучастии, что вызывает необходимость установления причинной связи между наступившими общественно опасными последствиями и действиями каждого лица, принимавшего участие в совершении данного преступления.

Таким образом, причинной связью в уголовном праве следует считать объективно существующую связь между общественно опасным деянием и наступившими вредными последствиями при условии, что деяние во времени предшествует последствию, создает реальную возможность его наступления, является необходимым и единственным условием такого результата, а последствие с неизбежностью, закономерно вытекает именно из данного деяния.