Blog — Servitutis.Ru

Практика применения уголовного права породила определенные стандарты квалификации уголовно-правовых деяний. Эти стандарты отражаются в правилах квалификации преступлений.

По мнению В.Г. Шумихина, появление правил квалификации преступлений является следствием осознания необходимости ограничения усмотрения правоприменителя. Действительно, правила квалификации преступлений не только обусловлены наличием закономерностей в правоприменении, но и направлены на ограничение привносимых в процесс квалификации субъективных моментов.

Современная практика правоприменения идет по пути формализации процесса квалификации, а значит, по пути минимизации роли и значения усмотрения правоприменителя в процессе квалификации преступлений. В юридической литературе обсуждается возможность создания компьютерных программ квалификации преступлений, которые, по мнению некоторых ученых, могут ограничить усмотрение правоприменителя до разумных пределов.

Допускается возможность возведения правил квалификации преступлений в ранг алгоритмов решения отдельных задач, что позволит разработать компьютерные программы квалификации, то есть избежать неправильной квалификации преступлений. Но чаще всего о правилах квалификации преступлений рассуждают на примере разъяснений уголовного закона по вопросам судебной практики, данных Верховным Судом Российской Федерации.

В системе российского уголовного права нет официального источника единых правил, регламентирующих осуществление квалификации преступления, с определением последовательности ее этапов, правил оформления вывода о квалификации преступления, изменения этого вывода, норм квалификации отдельных видов преступной деятельности.

Актуальным в литературе остается вопрос о правовой природе правил квалификации преступлений. Определение правовой природы правил квалификации преступлений имеет существенное значение, в том числе при установлении источников правил квалификации и при их систематизации.

В доктрине уголовного права, рассматривая данную проблему, авторы используют понятия «предписания», «положения», однако, как правило, не раскрывают содержание данных понятий.

Категория «правовое предписание» глубоко исследована в теории права. А.В. Мицкевич предложил понимать правовое предписание как «то или иное логически завершенное положение, прямо сформулированное в тексте акта государственного органа и содержащее обязательное для других лиц, организаций решение государственной власти».

Еще в дореволюционной литературе было высказано мнение, что подобные положения не являются самостоятельными юридическими нормами, а только поясняют, дополняют или ограничивают нормы императивного характера.

Вопрос о правовой природе нормативных правил квалификации преступлений в науке еще не решен.
Ведутся споры об отраслевой принадлежности нормативных предписаний о квалификации преступлений. Большинством авторов подтверждается их уголовно-правовое происхождение.
В процессе квалификации преступлений подтверждается наличие основания уголовной ответственности, а в выводе о квалификации преступлений дается официальная отрицательная оценка поведения лица как преступления конкретного вида. Это значит, что категория «квалификация преступлений» в одном ряду с научной категорией «уголовная ответственность». И это уголовно-правовые категории.

Поскольку процесс квалификации преступлений является уголовно-правовым явлением, то и правила, его регламентирующие, должны носить уголовно-правовой характер.

Значительную сложность представляет определение места уголовно-правовых правил квалификации преступлений в системе уголовного права.

Основной структурной составляющей уголовного права признается уголовно-правовая норма. Т.В. Кленова уголовно-правовую норму определяет как законодательно оформленное правило, рассчитанное на многократное применение, в котором регламентируется поведение субъектов уголовно-правового отношения: и физических лиц, и государства. Этот автор характеризует уголовно-правовую норму не только как элемент системы уголовного права. По мнению Т.В. Кленовой, уголовно-правовая норма сама представляет системное образование. Определение уголовно-правовой нормы в качестве правила поведения имеет характер обобщения, поскольку единой нормой называется совокупность правовых предписаний, изложенных в статьях Общей и Особенной частей Уголовного кодекса РФ.

Если проследить историю возникновения термина «нормативно-правовое предписание», то становится очевидным, что его появление было реакцией на пробел в учении о норме права.
В соответствии с классической теорией правовой нормы, «структура правовой нормы — это внутреннее строение правовой нормы, деление ее на составные элементы (части) и взаимосвязь этих частей между собой. Структура правовой нормы состоит из трех взаимосвязанных элементов: гипотеза, диспозиция, санкция».

В определенный момент развития теории права обозначились вопросы, которые оказалось невозможным решить при помощи классического понимания структуры правовой нормы (гипотеза, диспозиция, санкция). Так, в процессе развития законотворчества утвердилось мнение, что в нормативно-правовых актах довольно редко встречаются правовые нормы, содержащие все три ее элемента. Куда чаще в законодательном материале встречаются части правовой нормы, что порождает вопрос об участии таких частей в процессе правового регулирования. Также классическое понимание структуры правовой нормы не объясняет природы норм-принципов и норм-дефиниций.

Закономерно, что с учетом выявленных проблем в теории права признали необходимым пересмотреть взгляды на определение первоначального элемента правового акта и определиться, что является неделимым, простейшим средством правового регулирования. Встал вопрос о различии первичного элемента в системе права и в системе законодательства, и классическая теория структуры правовой нормы не могла решить данную задачу. Как следствие, в теории права появилось понятие «нормативно-правовое предписание».

Дальнейшее развитие правопонимания обусловило возникновение направлений, по-разному определяющих сущность нормативно-правового предписания. Выделились два основных направления в определении сущности нормативно-правовых предписаний.
Первое заключается в признании нормативно-правового предписания элементом системы законодательства. Это направление создано А.В. Мицкевичем, который утверждал, что акты государственных органов есть совокупность нормативных предписаний.

Другое направление связывает существование нормативно-правового предписания с системой права. Так, по мнению С.С. Алексеева, именно нормативно-правовое предписание наиболее ярко выражает органическое единство содержания и внешней формы в праве.

Особая позиция у М.Л. Давыдовой. Она пишет: «…признание нормативно-правового предписания начальным элементом системы права неизбежно приводит к понижению теоретического значения категории правовой нормы (в ее классическом понимании), так как правовая норма либо приравнивается к другим правовым велениям, выполняющим вспомогательные функции в системе права, либо перестает восприниматься как первооснова права».

Позиция М.Л. Давыдовой отличается противоречивостью: этот автор, с одной стороны, признает неоднородность и рассредоточение частей правовой нормы, с другой стороны, противопоставляет норму и относящиеся к ней предписания.

Следует согласиться с С.С. Алексеевым, который указывал: «нормативные предписания — это первичная элементарная частица самой правовой материи, с которой совпадает исходная единица правового текста». Фактически деятельность по правотворчеству состоит в формировании правовых предписаний, осуществляемых путем изменения или составления текстов юридических актов».

Представляется, что нормативное предписание наделено свойством текстуальной завершенности, но логическая завершенность правовому предписанию не свойственна. По нашему мнению, в нормативном предписании одновременно отражаются содержание и структурные элементы правовой нормы. Представляется обоснованной точка зрения Д.В. Ходукина, который утверждает, что «структура нормативного предписания объективно обусловливается структурностью нормы права. Это означает, что в отдельном нормативном предписании может быть выражен как минимум один из трех основных элементов структуры нормы права, максимум три (гипотеза, диспозиция и санкция — вместе).

Действительно, нельзя отождествлять правовое предписание и правовую норму. Это противоречило бы определению нормы права как «установленного или санкционируемого государством и обеспечиваемого принудительной силой общеобязательного, формально-определенного правила поведения субъектов, содержащего меру их свободы и ответственности, регулирующего типовые общественные отношения».

Вместе с тем нет оснований для вывода о неучастии нормативно-правовых предписаний, в том числе о квалификации преступлений, в механизме правового регулирования.
Рассматривая данную проблему, Т.В. Кленова пишет: «Наделенные специальными функциями: гипотезы, диспозиции или санкции, правовые предписания, взаимодействуя, образуют самостоятельные уголовно-правовые нормы. Только в системе правовые предписания способны осуществлять непосредственное регулирование общественных отношений и образовывать отдельную норму».

Представляется необходимым решить вопрос о том, какой элемент нормы права выражает нормативные предписания о квалификации преступлений.

Исходя из классического понимания трехчленной структуры нормы права (гипотеза, диспозиция, санкция) необходимо отметить, что правила квалификации преступлений отражают те или иные условия, при которых подлежит применению та или иная статья уголовного закона, то есть являются текстуальным выражением гипотезы правовой нормы. При этом в совокупности с предписаниями, выражающими диспозицию и санкцию правовой нормы, образуют логическую правовую норму.

Например, в качестве диспозиции укажем предписание п. «а» ч. 3 ст. 111 УК РФ, где выражен запрет на умышленное причинение тяжкого вреда здоровью группой лиц, группой лиц по предварительному сговору или организованной группой.

В этой же статье указывается санкция, то есть неблагоприятные последствия нарушения запрета.

Однако условия, при которых реализуются положения п. «а» ч. 3 ст. 111 УК РФ, указаны в ст. 34 УК РФ, например в ч. 3 этой статьи, где сказано, что уголовная ответственность организатора, подстрекателя и пособника наступает по статье, предусматривающей наказание за совершенное преступление, со ссылкой на ст. 33 УК РФ, за исключением случаев, когда они одновременно являлись соисполнителями преступления.

Иными словами, правовые нормы реализуются посредством выражения их отдельных элементов в нормативных предписаниях, которые в совокупности образуют содержание нормативно-правового акта.

Свойство нормативности присуще тем правилам квалификации преступлений, которые закреплены законодательно. Их источником являются Общая часть УК РФ, а также Уголовно-процессуальный кодекс РФ, и вообще, являются ли они правилами квалификации?
Категория «квалификация преступлений», имеющая уголовно-правовое происхождение, востребована и в уголовном процессе. Официальная квалификация преступлений невозможна вне рамок уголовно-процессуальных отношений.

На наш взгляд, ряд правил квалификации преступлений, например, регламентирующих процесс изменения квалификации преступлений, содержится в статьях УПК РФ по праву.
Уголовно-процессуальные нормы предписывают, как может (должен) вести себя участник уголовного процесса в определенной ситуации.

При первом рассмотрении правила изменения процессуальных актов из-за неправильной квалификации преступлений, содержащиеся в УПК РФ, нельзя отнести к правилам квалификации преступлений, однако исходя из определения квалификации преступлений как процесса соотнесения акта поведения индивида и состава преступления следует вывод, что данные положения участвуют в регламентации процесса квалификации.

Что касается признания адресатами предписаний УПК РФ, касающихся квалификации преступлений, неограниченного круга лиц, считаем это возможным, поскольку порядок привлечения лица к уголовной ответственности и иные вопросы, являющиеся предметом УПК РФ, также определяются и для субъектов правоприменения, и для граждан.

С учетом вышесказанного положения УПК РФ, регламентирующие правила изменения квалификации преступления, следует признать правилами квалификации преступлений, а поскольку они содержатся в нормативно-правовом акте, их следует считать нормативными.

Таким образом, нормативные правила квалификации преступлений являются нормативно-правовыми предписаниями Общей части УК РФ и УПК РФ, регламентирующими процесс соотнесения акта поведения индивида с составом преступления, они адресованы неограниченному кругу лиц, подлежат неоднократному применению и сохраняют свое действие независимо от исполнения.

Выше было указано, что, помимо нормативных правил квалификации преступлений, существуют и ненормативные.

Ненормативные правила квалификации, на наш взгляд, являются результатом интерпретации уголовного закона разъясняющего характера и являются неправовыми предписаниями. Д.В. Ходукин предложил называть такие предписания «интерпретационными». При этом он отмечает, что интерпретационные предписания непосредственно применяются в юридической практике и имеют обязательную силу. Интерпретационные предписания являются результатом толкования норм права, но в силу своей значимости (иногда без учета интерпретационных предписаний невозможно применение соответствующей правовой нормы) имеют весьма существенное значение в механизме правового регулирования .

Иными словами, интерпретационные предписания — это официальная общеобязательная директива, как правильно понимать и применять определенную норму.
На наш взгляд, ненормативные правила квалификации преступлений являются результатом легального толкования нормативных предписаний, и представляется верным определить их как легально-интерпретационные предписания.

Следует согласиться с А.В. Осиповым, который отмечает, что интерпретационные предписания не являются правовыми, «…они лишь уточняют, объясняют и конкретизируют положения толкуемой нормы: кого касается действие нормативных предписаний, каковы права и обязанности субъектов права, что конкретно предписывает правовая норма, при каких условиях она должна реализовываться».

Основным источником ненормативных правил квалификации преступлений являются постановления Пленума Верховного Суда РФ.

Представляется верной позиция В.С. Нерсесянца, который указывает, что «судейское правотворчество — весьма опасный и по своей сути неправовой симбиоз законодателя и судьи в одном лице». Поэтому нельзя придавать ненормативным правилам квалификации, имеющим прикладной по отношению к закону характер, статус правовых предписаний.

Конечно, нельзя исключать судебную практику из механизма правового регулирования, который, по общему признанию, цикличен: начинается с правового акта, затем правовые предписания реализуются (в том числе в форме применения), это создает основания для последующего правотворчества.

В то же время, если обратиться к содержанию легально-интерпретационных предписаний, видно, что они не формулируют (не создают) новых правовых норм. Их предназначение — уточнять действующие нормы права и определять порядок и условия реализации отдельных нормативных предписаний.

Таким образом, ненормативные правила квалификации преступлений — это легально-интерпретационные предписания в форме логически завершенных положений, изложенные в постановлениях Пленума Верховного Суда РФ, опубликованной судебной практике, которые уточняют смысл, порядок и условия реализации нормативных предписаний уголовного закона в связи с оценкой определенного акта поведения индивида как преступления.

Правила квалификации преступлений могут иметь как нормативный, так и ненормативный характер. Соответственно, правилами квалификации преступлений признаются нормативно-правовые и легально-интерпретационные предписания, которые регламентируют, во-первых, процесс соотнесения акта поведения индивида с составом преступления, во-вторых, порядок применения уголовного закона при процессуальном оформлении вывода о совершении лицом преступления.

Автор статьи: Н.Т. ИДРИСОВ

• КАКОЙ ДОЛЖНА БЫТЬ УГОЛОВНО НАКАЗУЕМАЯ КЛЕВЕТА?
• СПЕЦИАЛЬНЫЕ ВИДЫ КЛЕВЕТЫ И ОСКОРБЛЕНИЯ В УК РФ
• УГОЛОВНО-ПРАВОВАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ОСКОРБЛЕНИЯ
• ПРЕДЕЛЫ ОГРАНИЧЕНИЯ СВОБОДЫ СЛОВА СРЕДСТВАМИ УГОЛОВНОГО ПРАВА
• ПРАВОВОЙ НИГИЛИЗМ И ПРАВОВОЙ ЦИНИЗМ: ПОНЯТИЯ, СХОДСТВО И РАЗЛИЧИЯ
• ПОНЯТИЕ ПРАВОСОЗНАНИЯ

Критический анализ научных публикаций по вопросу о понятии латентной преступности привел нас к выводу о справедливости утверждения о двойственной природе латентности рассматриваемого социального явления. В свое время на это было обращено внимание ряда специалистов.

Причем эта двойственность природы латентности может быть обнаружена лишь при правильной отправной посылке исследования данного явления. Например, если исследовать латентную преступность под углом зрения полноты или неполноты статистического учета преступлений, то ни о какой двойственной природе латентности говорить не приходится. В этом случае латентная преступность может быть определена лишь как совокупность преступлений, не нашедших отражение в статистических данных о преступности.

Совсем иное дело, когда совокупность проблем латентной преступности, в том числе и ее определение, попытаться исследовать под углом зрения практической реализации принципов уголовной ответственности, служащих, как известно, не только правовой основой для совершенствования уголовного законодательства и теоретического осмысления вопросов уголовного права, но и практики борьбы с преступностью.

В этом случае, особенно если в основу нашего анализа положить принцип неотвратимости уголовной ответственности за совершенное преступление, вырисовывается целый пласт латентных преступлений, которые не могли быть обнаружены при иной «фокусировке» взгляда на латентную преступность. Речь идет о так называемых искусственно-латентных преступлениях или совокупности сокрытых преступлений, которые наряду с так называемыми естественно-латентными, или скрытыми, преступлениями образуют две взаимосвязанные структурные части латентной преступности в целом.

Говоря о естественно-латентной преступности, следует отметить, что она включает совокупность преступлений, а также лиц, их совершивших, информация о которых не стала достоянием органов и учреждений, регистрирующих их (преступления) и осуществляющих преследование и привлечение виновных лиц к ответственности, и соответственно не учтенных уголовной статистикой.

В зависимости от факторов, способствующих латентности преступлений, естественно-латентная преступность может быть представлена тремя структурными подгруппами. Первая из них включает совокупность преступлений, совершенных по неосторожности, точнее — преступной небрежности, когда лицо находится в неведении относительно уголовно-правового запрета либо иных юридически значимых обстоятельств своего поведения, хотя, как известно, подобное неведение не освобождает лицо от уголовной ответственности. Такие ситуации зачастую возникают при задержании лица, не осведомленного о запрете охоты на территории, где он охотился. Об этом могли не знать и очевидцы преступления, вследствие чего они не заявили о случившемся в правоохранительные органы.

Ко второй подгруппе можно отнести преступления, где потерпевшие не сообщают о них в силу незаинтересованности в выявлении (установлении) и предании огласке обстоятельств произошедшего. Например, при изнасиловании преступление во многих случаях остается латентным по причине нежелания потерпевшей оказаться объектом пересудов, компрометирующих ее. Подобное часто встречается и при совершении преступлений на бытовой почве, когда стороны криминального конфликта связаны родственными или иными близкими отношениями, которые как бы не дают им морального права «настучать» на своего.

Подобное особенно характерно для этнопсихологии горцев Северо-Кавказского региона. Кроме того, к этой же группе относятся и преступления, о совершении которых известно весьма ограниченному, предельно узкому кругу лиц либо только самому виновному лицу. Причем обе стороны преступных по своей природе правоотношений, как правило, не заинтересованы в их разглашении. Взяточничество, незаконное хранение наркотических средств, огнестрельного оружия и т.п., посягательства на лиц, находящихся в нетрезвом состоянии, как и посягательства на лиц с психическими расстройствами, которые не могут адекватно воспринимать и, соответственно, оценивать происходящее, — вот далеко не полный перечень преступлений, составляющих основу данной подгруппы.

Третью подгруппу составляют преступления, где вроде бы и нет отчетливо выраженной потерпевшей стороны, по причине чего некому заявить о случившемся в правоохранительные органы. Это особенно характерно для экологических преступлений, а также других, с обывательской точки зрения, «безобидных» преступлений, где затрагиваются общественные, по-прежнему рассматриваемые многими как «ничейные» интересы.

Вторая разновидность латентной преступности — искусственно-латентная включает совокупность как известных правоохранительным органам преступлений, но не учтенных ими, так и учтенных, но нераскрытых либо неполно раскрытых. В связи с определением искусственно-латентной преступности следует вспомнить, что в свое время при проведении крупномасштабного исследования латентной преступности в России, предпринятого ВНИИ МВД России в связи с проведением международного семинара по латентной преступности, рабочее определение латентной преступности, принятое на семинаре, включало и признаки искусственной латентности.

Так, под латентными преступлениями понимались «деяния, содержащие запрещенные уголовным законом элементы, о которых не сообщалось в правоохранительные органы (незаявленные или неизвестные правонарушения) либо сообщалось, но они не получили должной правовой оценки и реагирования в правоохранительных органах (скрытые)». И далее отмечается, что «общий уровень латентной преступности выступает как сумма уровней естественной (незаявленной) и искусственной (скрытой) латентности».

Преступления, образующие искусственную латентность, могут быть представлены в двух подгруппах. Для преступлений первой подгруппы характерно то, что они не учтены органами, осуществляющими статистический учет преступлений, хотя информацией о них правоохранительные органы располагают, но она не реализуется в соответствии с требованиями закона. Достоверными сведениями об определенного рода совершенных преступлениях могут располагать те или иные учреждения, предприятия, организации, их контрольные или ревизионные подразделения. Соответственно, при желании правоохранительные органы могли бы получить и реализовать подобную информацию.

Однако далеко не во всех случаях они к этому прибегают. «Большая часть латентных преступлений в области охраны труда, — отмечает Л.М. Давыденко, — составляют такие деяния, которые можно считать скрытыми лишь условно, так как сведения о них содержатся в официальных документах, хранящихся на предприятиях. Существование этой группы латентных преступлений связано с наличием недостатков в организации борьбы с данным видов преступлений».

Вполне очевидно, что в сложившейся на сегодня криминогенной ситуации «условная» или искусственная латентность характерна не только для преступлений, посягающих на безопасность труда, но и для многих иных общественно опасных деяний. Кстати, это отмечается и в ряде появившихся в последние годы научных публикациях, а также в соответствующих разделах учебной литературы по криминологии.

Вторую подгруппу искусственно-латентных преступлений образуют нераскрытые (неполно раскрытые) преступления. Рассматривая латентную преступность под углом зрения необходимости последовательного проведения в жизнь принципа неотвратимости уголовной ответственности за совершенное преступление, мы пришли к выводу, что к числу латентных проявлений следует отнести не только неизвестные (невыявленные, неустановленные, незаявленные) правоохранительным органам и не учтенные ими преступления, но и преступления, где лица, их совершившие, не были привлечены к уголовной ответственности. В этом случае можно говорить о так называемых субъектно-латентных преступлениях. Последние отличаются от иных форм проявлений латентности тем, что здесь «вещью в себе» остается не само преступление, а субъект, его совершивший.

Точка зрения о субъектно-латентных преступлениях как относительно широко распространенного проявления искусственной латентности имеет много общего, а порой и совпадает с позицией ряда ученых-криминологов, которые считают, что к латентной преступности следует отнести не только не известные органам правосудия преступления, но и деяния, по которым не удалось установить или разыскать виновного, хотя о самом преступлении соответствующие органы осведомлены.

Схожая позиция была высказана авторами «Курса советской криминологии». «Реальный уровень латентной преступности, — считают они, — определяется количеством преступлений, оставшихся вне сферы применения уголовного закона, числом безнаказанных преступников».

Выделение субъектно-латентных преступлений и самостоятельный их учет обусловлены еще и тем обстоятельством, что статистика лиц, совершивших преступления, не совпадает с данными учета количества совершенных преступлений. Это связано как со случаями соучастного совершения преступлений, так и с проблемой раскрываемости преступлений. Г.И. Забрянский правильно отмечает в этой связи, что «при большом количестве нераскрытых преступлений существенно может искажаться действительное количество преступников, совершивших зарегистрированные преступления, поскольку лица, совершившие нераскрытые преступления, не находят отражения в статистических отчетах».

Автор статьи: Д.М. ОМАРОВ

• ПРИНЦИП СОЦИАЛЬНОЙ СПРАВЕДЛИВОСТИ В СИСТЕМЕ УГОЛОВНОГО ПРАВА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
• ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗА ПОРНОГРАФИЮ В СОВРЕМЕННОМ УГОЛОВНОМ ПРАВЕ
• ПРИЧИННАЯ СВЯЗЬ
• ДВОЙНАЯ (СЛОЖНАЯ) ФОРМА ВИНЫ
• К ВОПРОСУ О ВИДАХ И ФОРМАХ ВИНЫ

На сегодняшний день Уголовный кодекс Российской Федерации, вступивший в силу с 1 января 1997 г., содержит пять статей, регламентирующих вопросы института соучастия (ст. ст. 32 — 36 УК РФ). Так, ст. 35 к формам соучастия относит: группу лиц, группу лиц по предварительному сговору, организованную группу, преступное сообщество.

Для сравнения: УК Франции предусматривает лишь одну разновидность группового образования: «организованная банда — любая сформированная группа или любой сговор с целью подготовки одного или нескольких преступлений». В УК Германии в Особенной части различаются три разновидности соучастия: вооруженный отряд, криминальное объединение, террористическое объединение.

Помимо УК РФ, вопросы борьбы с организованной преступностью несовершеннолетних частично отражены в следующих источниках: Конституция Российской Федерации 1993 г., Декларация прав и свобод человека и гражданина России 1991 г., Уголовно-процессуальный кодекс РФ 2002 г., Семейный кодекс РФ 1995 г., Федеральный закон «Об основах системы профилактики безнадзорности и правонарушений несовершеннолетних», Государственная программа «Патриотическое воспитание граждан РФ на 2001 — 2005 годы», Федеральная целевая программа «Молодежь России (2001 — 2005 годы)», Федеральная целевая программа «Дети России» (2003 — 2006 гг.) и др.

При анализе организованной преступности несовершеннолетних, на наш взгляд, следует исходить из того, что она является составляющей «взрослой» организованной преступности и во многом закономерно определяющей природу последней. Это позволяет нам при исследовании организованной преступной деятельности несовершеннолетних опираться на теоретический багаж, накопленный в ходе изучения организованной преступности.

В настоящее время продолжается дискуссия по поводу толкования понятия организованной преступности среди правоведов в странах, имеющих значительный опыт исследования этого явления.

Впервые термин organized crime появился в XIX в. и означал систематическую преступную активность, целью которой являлись деньги и власть. Отмечается, что данный феномен в течение XX в. и по настоящее время изучается социологией, антропологией, экономикой, политологией и другими науками. Когда речь заходит об организованной преступности в различных странах, то возникают ассоциации подобного типа: в Италии — коза ностра, в Америке — мафия, в Юго-Восточной Азии — триады, в Китае, Гонконге, на Тайване — тонг, в Японии — якудза или борекудан. В уголовном законодательстве формы организованной преступности также именуются по-разному.

Из всего многообразия точек зрения на понятие организованной преступности можно выделить два основных подхода. Первый — казуистический, заключающийся в перечислении конкретных видов преступлений, в которых наиболее ярко выражена организованность противоправных структур.

В США, накопивших большой опыт в исследовании организованной преступности, сохраняются различные подходы в объяснении ее природы и общественной опасности. Федеральное законодательство США определяет организованную преступность как противоправную деятельность членов высокоорганизованной дисциплинированной ассоциации, поставляющей незаконные товары и оказывающей незаконные услуги, что включает игорный бизнес, проституцию, ростовщичество, распространение наркотиков, рэкет в области трудовых отношений и другое.

В разделе 18 Свода законов США содержится федеральный закон от 29.05.1968 — Organized Crime Control Act of 1970 — закон об уголовно-правовом контроле организованной преступности, вступивший в законную силу в июне 1970 г. В преамбуле закона говорится: «Организованная преступность по своему характеру является межгосударственной и международной. Ее преступная деятельность ежегодно оценивается многими миллиардами долларов ущерба. Она является непосредственной причиной совершения умышленных убийств, причинения тяжкого вреда здоровью, уничтожения и повреждения имущества и террористических действий в отношении бесчисленного количества граждан. Значительная часть преступного дохода организованной преступности вызвана незаконными финансовыми сделками.

Они сопровождаются применением или угрозой применения насилия или других средств совершения преступления». В § 2510 указанного закона сказано: «Конгресс считает, что:

1) организованная преступность в США представляет собой высокоустойчивую, разнородную и широко распространенную деятельность, которая ежегодно обходится в миллиарды долларов для американской экономики;
2) организованная преступность имеет своим источником преступно нажитые денежные средства, полученные от незаконных сделок, совершенных бандитскими организованными объединениями, подложных махинаций, хищений, незаконных сделок с собственностью, транспортировки и распространения наркотиков и за счет совершения других социально опасных деяний;
3) организованная преступность в США ослабляет стабильность национальной политико-экономической системы, причиняет вред законопослушным инвесторам и конкурирующим коммерческим организациям, становится серьезным бременем для межгосударственной и внешней торговли, угрожает внутренней безопасности, подрывает общее благополучие нации и ее граждан;
4) организованная преступность продолжает расти из-за дефектов в механизме правового регулирования расследования и сбора доказательств, необходимых для привлечения к уголовной ответственности лиц, совершивших указанные преступления, из-за противоречий в законодательстве, а также из-за недостаточности санкций и мер, ограничивающих деятельность правительства по контролю организованной преступности и уменьшению причиненного ею вреда».

В Португалии организованная преступность классифицируется по видам преступлений, таким как наркобизнес, изготовление и сбыт фальшивых банкнот, подделка документов, нелегальная торговля оружием, незаконные операции с недвижимостью, квартирные кражи, укрывательство краденого, вооруженные ограбления, угон и незаконная продажа автомобилей, запугивание предпринимателей и терроризм .

Второй подход к понятию организованной преступности заключается в выделении ряда обязательных и дополнительных признаков. Так, полицейские службы Германии определяют организованную преступность как основанную на разделении труда, умышленную, осознанную, продолжающуюся длительный срок, совместную деятельность нескольких лиц, направленную на совершение преступных действий, — зачастую с использованием современных инфраструктур — с целью возможно более быстрого извлечения высоких доходов .

Итальянский исследователь Р. Минн определяет организованную группу наличием следующих признаков: «сбор и передача информации, нейтрализация действий правоохранительных органов, использование социально-экономических служб, существование внутренней структуры, определенная внешняя «законность» действий». На первом международном симпозиуме по проблемам борьбы с организованной преступностью, проходившем под эгидой Интерпола в 1988 г., было сформулировано рабочее определение организованной преступности: «Всякое предприятие или группа лиц, занимающаяся, невзирая на государственные границы, длящейся незаконной деятельностью с преимущественной целью извлечения прибыли».

По мнению западных криминологов, организованная преступность — это комплекс определенным образом организованных и высоко централизованных предприятий, созданных с целью занятия нелегальной деятельностью. Аналогичный подход к определению признаков организованной преступности встречаем в Японии, где разработана и принята комплексная программа борьбы с данным явлением не только на государственном, но и на общенациональном уровне. В Японии существует около десятка гангстерских кланов, несколько тысяч мелких организованных преступных группировок с общей численностью более 50 тыс. человек.

ФБР, констатируя необходимость отграничения организованных преступных групп (предприятий) от иных групп лиц, объединившихся для совершения преступлений, определяет организованную группу как продолжаемый преступный заговор, имеющий организованную структуру, основанный на страхе и коррупции и движимый корыстными мотивами. Такие группы поддерживают свое положение через использование насилия или угрозы насилия, коррупцию государственных служащих, вымогательство и имеют значительное влияние на людей в какой-либо области или регионе страны.

Представляется, что определение организованной преступности по средствам перечисления видов преступлений не совсем приемлемо, поскольку указанные в законе преступления может совершить и индивид. Выделение характерных элементов и признаков более целесообразно, особенно если учесть подвижность и латентность организованных преступных формирований. Формулировка универсальной для всех стран дефиниции организованной преступности, по мнению американских криминологов, затруднительна в силу географических, региональных, культурных, законодательных и иных различий. Это отмечается и на международных научно-практических конференциях по указанной проблематике .

В специальной литературе различают такие понятия, как «организованная преступность несовершеннолетних» и «преступление, совершенное организованной группой несовершеннолетних». Они находятся в диалектической взаимосвязи единичного, особенного и общего. В философии общее — признак бытия единичных вещей, явлений, процессов, закономерная форма их взаимосвязи в составе целого.

Понятие «организованная преступность несовершеннолетних» является, прежде всего, криминологическим, так как им обозначается определенное асоциальное явление. Организованную преступность образуют отдельные преступные деяния, совершенные организованными группами. Понятие «преступление, совершенное организованной группой несовершеннолетних» является уголовно-правовым, в основе борьбы с которым лежит институт соучастия.

Автор статьи: С.Г. ЗАГОРЬЯН

• КАКОЙ ДОЛЖНА БЫТЬ УГОЛОВНО НАКАЗУЕМАЯ КЛЕВЕТА?
• СПЕЦИАЛЬНЫЕ ВИДЫ КЛЕВЕТЫ И ОСКОРБЛЕНИЯ В УК РФ
• УГОЛОВНО-ПРАВОВАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ОСКОРБЛЕНИЯ
• ПРЕДЕЛЫ ОГРАНИЧЕНИЯ СВОБОДЫ СЛОВА СРЕДСТВАМИ УГОЛОВНОГО ПРАВА
• ПРАВОВОЙ НИГИЛИЗМ И ПРАВОВОЙ ЦИНИЗМ: ПОНЯТИЯ, СХОДСТВО И РАЗЛИЧИЯ
• ПОНЯТИЕ ПРАВОСОЗНАНИЯ

Новый этап в развитии российского уголовного права начинается с введением в действие в 1996 г. Уголовного кодекса РФ. Примечательно, что либерализация в стране открыла возможность выбора направлений исследования понятия преступления, и в настоящее время можно выявить различные подходы к его изучению: исторический; философский; сравнительно-правовой и др.

Одной из первых работ, посвященных изучению понятия преступления (после принятия нового Уголовного кодекса РФ), была монография И.Я. Гонтаря «Преступление и состав преступления как явления и понятия в уголовном праве». В работе с философской точки зрения было рассмотрено явление преступления и его сущность, спорные вопросы понятий. Данный автор констатировал, что материальную основу преступления составляет общественно опасное деяние, и на этой предпосылке основано материальное определение преступления в российском уголовном праве послереволюционного периода.

И.Я. Гонтарь заключил, что общественная опасность сама по себе не определяет существования явления преступления и поэтому не может быть сведена к его сущности. В результате был сделан вывод о том, что содержание статей уголовного закона, определяющих признаки преступления, нельзя сводить к понятию, т.е. субъективному образу. Основываясь на том, что преступление как юридический факт может существовать только при наличии общественной опасности и противоправности деяния, И.Я. Гонтарь полагал, что сущность преступления не исчерпывается его общественной опасностью, а составляет соотношение равенства между общественно опасным деянием и содержанием предусматривающей его уголовно-правовой нормы.

В противовес сложившейся концепции автор попытался доказать противоречивость устоявшейся формулы состава преступления как совокупности установленных законом признаков, отметив, что из нее не понятно, идет ли речь о признаках, содержащихся в реальном явлении общественно опасного деяния, или о признаках, составляющих содержание уголовно-правовой нормы как законодательного понятия об общественно опасном деянии. Резкой критике была подвергнута теория о том, что единственным основанием уголовной ответственности является состав преступления.

Вместе с тем спорными представляются выводы вышеуказанного автора о том, что состав преступления есть элемент явления преступления, а также о равнозначном положении общественной опасности и противоправности (по нашему мнению, общественная опасность является доминирующим признаком, а противоправность устанавливается для ликвидации произвола, который может возникнуть в ходе борьбы с преступностью). Неубедительными следует считать выводы автора о виновности как признаке общественной опасности деяния, а также об отсутствии необходимости включать наказуемость в понятие преступления, так как это само собой разумеется. Следовательно, трудно согласиться и с понятием преступления, предложенным данным автором.

В последнее время наблюдается огромный интерес ученых к философии уголовного права, в том числе к изучению с позиции понятия преступления. Следует согласиться с мнением Ю.В. Голика, что такой интерес наблюдается в связи с тем, что есть желание во многом разобраться, в каком обществе мы живем, чего хотим, куда идем, т.е. на первое место ставится решение глобальных задач.

В частности, Ю.В. Голик доказывает, что философия уголовного права поможет дать интегрированное понятие преступного и непреступного. Следует признать, что осмысление некоторых видов преступлений и преступной деятельности (организованная и транснациональная преступность, коррупция, терроризм и др.) с прежних, формально догматических позиций исчерпало себя и единственно правильным решением будет использование философского подхода к решению стоящих задач. По нашему мнению, Ю.В. Голик не учел тех позиций, которые уже ранее существовали в уголовном праве. Философский подход был всегда, но роль ему отводилась второстепенная как в дореволюционной, так и в советской науке уголовного права.

Очевидно, что только философский подход не в состоянии справиться и с теоретическими, и с практическими проблемами понятия преступления. Философия есть отход от практических реалий в случае, когда мы ссылаемся на труды Гегеля. Таким образом, необходимо создать совершенно новую философскую концепцию уголовного права, прогрессивную, отражающую историю и право нашей страны, и такая философия, возможно, станет ведущей в изучении основных понятий уголовного права (в частности, исследования понятия преступления).

Несомненно, что в настоящее время отечественные ученые пребывают в поисках новой концепции развития постсоветской юриспруденции. Таким образом, еще не решен главный вопрос: какова же основная теория, в рамках которой будут вестись исследования права, в том числе и уголовного?

В 2002 г. в Центре истории и теории права и государства Института государства и права РАН состоялся Круглый стол на тему «Российская юриспруденция в поисках новой правовой парадигмы». До сих пор неясно, на основе какой философской концепции, идеи и теории, а также каких научных школ, направлений должны разрабатываться проблемы отечественного права. Без решения этих проблем нельзя четко дифференцировать понятия и институты уголовного права. Именно поэтому многие ученые обращаются к истокам права, описывают его эволюцию, изучают теории различных школ, в том числе позитивизма.

Сейчас многие авторы высказываются за возврат к позитивизму, ибо он сочетает аналитическую юриспруденцию, историю права, сравнительное правоведение, социологию права и выступает самостоятельной юридической наукой, способной постичь логику и смысл права. Представляется, что пока не будет решен общетеоретический вопрос об основополагающей концепции правопонимания, вряд ли следует ожидать значительного числа исчерпывающих монографий, которые посвящены понятию преступления.

Учеными предпринимаются попытки исследовать понятие преступления не только с философских позиций, но и с точки зрения логики, и в этой связи следует отметить работу М.Д. Лысова «Логико-структурный анализ понятий и признаков преступлений в действующем Уголовном кодексе РФ».

Принятие нового Уголовного кодекса РФ в 1996 г. привело к появлению новых монографий в области исследования понятия преступления, которые основаны на социологической концепции правопонимания. Например, это работы А.И. Марцева «Вопросы учения о преступлении и ответственности», «Общие вопросы учения о преступлении. 1920 — 2000».

Положения второй монографии представляют интерес в целях исследования понятия преступления, так как автор предпринял попытку охарактеризовать социально-правовую природу преступления, изучив преступление как социальное явление, правовое явление и как конфликтное отношение. А.И. Марцев считает, что уровень преступности должен определять уровень карательного воздействия. В настоящее время очевидным фактом является рост преступности, а вот уровень карательного воздействия, закрепленный УК РФ, остался прежним, поэтому говорить об эффективности общего предупреждения преступлений не представляется возможным.

Тем самым автор высказался за ужесточение существующего уголовного законодательства. А.И. Марцев попытался рассмотреть преступление как конфликтное отношение не только с точки зрения социальной, правовой, но и с философской позиции. Таким образом, автором было проведено комплексное социально-правовое исследование понятия преступления, закрепленного в УК РФ, был дан исторический анализ норм о понятии преступления, были выявлены современные проблемы, требующие насущного разрешения. Можно констатировать, что за последние годы это одна из самых значительных работ в области понятия преступления.

В настоящее время предлагаются новые подходы к изучению уголовного права, его основных понятий, механизма эффективности. Обращаясь вслед за немецкими учеными к проблеме символического и рационального, А.Э. Жалинский предложил наряду с философским, логическим осмыслением обратиться к экономическим теориям, к экономическому анализу норм уголовного права.

Это интересная, принципиально новая идея, однако примеров такого осмысления пока нет. Исследованию гуманистических идей в учении о преступлении посвящена работа А.А. Толкаченко. Продолжает развиваться криминологическое направление, проводятся активные исследования понятия преступления с исторических позиций (историко-аналитическое направление), понятие преступления рассматривается также в сравнительно-зарубежном и теоретико-исследовательском аспектах, получили дальнейшее развитие учебно-методическое и практическое (эмпирическое) направления научной мысли.

Теоретические концепции, посвященные понятию преступления, также широко обсуждались на страницах периодической печати. Таким образом, ученые выявили тенденцию к снижению «материальности» в понятии преступления, в связи с этим активизировалась дискуссия о материальных и формальных признаках преступления.

Были высказаны предложения о том, что признак противоправности должен иметь приоритетное значение в законодательстве, так как он в наибольшей степени способствует осуществлению охранительной функции законодательного определения преступления. Сейчас в отечественном праве главное значение придается признаку общественной опасности как субъективно-объективному свойству преступления, которое определяется тем вредом, которое преступное деяние реально причиняет или причинением которого оно реально угрожает.

В.И. Баранов указал на необходимость внесения изменений в понятие преступления в связи с государственно-политическими и социально-экономическими реалиями России. Материально-формальное определение понятия преступления предполагает, что деяние, формально подпадающее под признаки того или иного вида преступления, должно обладать достаточной степенью общественной опасности, чтобы решить вопрос о привлечении лица к уголовной ответственности. Законодатель попытался уточнить понятие малозначительности. Как справедливо отмечает В.Н. Баранов, понятие малозначительности деяния (не причинившего вреда и не создавшего угрозы причинения вреда) нелогично, поскольку как можно говорить об общественной опасности, если вред не причиняется.

Такой подход был доработан, и в 1998 г. законодатель вернулся к формулировке, содержавшейся в УК РСФСР 1960 г. В.Н. Баранов предложил закрепить в законе обстоятельства, исключающие преступность деяния: необходимая оборона, причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление, обоснованный риск, исполнение приказа или распоряжения и другие обстоятельства, являющиеся общественно полезными для интересов личности, общества или государства.

С теоретических позиций подошел к исследованию понятия преступления Д.С. Злыденко. Автор рассмотрел актуальную проблему о классовой сущности понятия преступления. Он доказал (со статистическими выкладками), что общество в настоящее время разделилось на классы и необходимо констатировать факт наличия классовой сущности уголовного закона.

С лингвистических позиций, используя историко-аналитический подход, понятие преступления исследовал С.П. Хижняк. Каждое явление проходит свою историю: возникновение, развитие. Он пришел к выводу, что словарный состав языка отражает все изменения, происходящие в обществе.

Анализ юридических уголовно-правовых терминов был также проведен М.А. Исаевым, он выявил значение термина «обида» в древнерусском уголовном праве.

Вместе с тем исторические исследования продолжались в рамках описания отдельных нормативных актов. Исследованию вопросов уголовного права (и, в частности, понятию преступления) посвящена работа А.И. Бойко «Римское и современное уголовное право» <17>. Автор высказал мысль, что управление такой могучей империей, как Римская, потребовало для борьбы с преступностью создания прогрессивного уголовного права, которое могло бы быть полезным современникам.

Российские ученые проводят многочисленные исследования в области истории становления и развития понятия преступления в зарубежных странах. Например, работа О.И. Тогоевой посвящена понятию преступления в уголовном законодательстве Франции в XIII — XV вв., исследованиями понятия преступления в итальянском праве занимались В.В. Сонин, О.Ю. Мартюшев.

После принятия в 1996 г. УК РФ было издано значительное количество учебно-методической литературы, в которой выражали свое мнение насчет понятия преступления крупнейшие ученые. Например, А.В. Наумов трактовал преступление как формально-материальное. Им подчеркивалось, что еще два признака входят в понятие преступления — виновность и наказуемость. А.В. Наумов глубоко убежден, что преступление отличается от других правонарушений повышенной вредностью, причинением существенного вреда охраняемым интересам, т.е. общественной опасностью. Поэтому не могут быть признаны правильными такие высказывания, которые сводятся к изъятию признака общественной опасности из понятия преступления. Справедливым, абсолютно правильным и аргументированным следует считать высказывание А.В. Наумова о том, что учение об общественной опасности зародилось и получило развитие вовсе не в рамках советского позитивного права, а в теоретических работах представителей социологической школы уголовного права.

Другое дело, что на нашей законодательной почве оно действительно прижилось. Автором было предложено сместить акцент в сторону признака противоправности, именно он должен занять первое место, и только за ним следует общественная опасность. А.В. Наумов уточнил свое отношение к выделению пятого признака преступления — аморальности (его предложил обозначить еще в 1955 г. А.А. Герцензон). А.В. Наумов поддержал точку зрения А.А. Пионтковского о том, что аморальность предполагается в признаке уголовной противоправности.

В последние несколько лет было издано несколько учебников уголовного права под редакцией Р.Р. Галиакбарова. Автором рассмотрены положения о понятии преступления с точки зрения истории уголовного права России, а также в сравнении с зарубежным уголовным законодательством. Р.Р. Галиакбаров указал, что в период подготовки УК РФ 1996 г. выявились два подхода к определению понятия преступления: материально-формальный и формальный.

Несмотря на то, что первый подход был положен в основу понятия преступления и напоминает понятие преступления, закрепленное в предыдущем Уголовном кодексе, все же, по мнению автора, можно выделить существенные отличия. Определение, содержащееся в УК РФ 1996 г., ориентировано на защиту общечеловеческих ценностей, следовательно, законодатель отказался от классового подхода. Преступление как социальное явление можно осознать через понимание основных признаков данного понятия: общественной опасности, противоправности, виновности и наказуемости. Характеризуя признак общественной опасности, автор указал на необходимость четкого разграничения характера и степени общественной опасности (особенно это актуально для правоприменительной деятельности).

Он пришел к выводу о том, что о характере общественной опасности преступления можно судить, сравнивая его с преступлениями других видов, а о степени общественной опасности — посредством сравнения с другими преступлениями этого же вида. Сравнивая общественную опасность с противоправностью, автор указал, что они соотносятся как форма и содержание, т.е. общественная опасность — это содержание преступления, а противоправность — это юридическое выражение этого содержания. Наказуемость как признак преступления связана и с общественной опасностью, и с противоправностью следующим образом: чем большей общественной опасностью характеризуется преступление, тем более строгое устанавливается наказание.

Автор указал, что наказуемость нельзя понимать как обязательное назначение наказания, указанного в санкциях статей УК РФ, в силу того, что наказание не является единственным правовым средством реагирования на совершенное преступление. Р.Р. Галиакбаров абсолютно правильно отметил, что любое преступление всегда причиняет ущерб конкретным людям. Объем этого зла не зависит от политического строя, установившегося в конкретном государстве. Понятие преступления отражает представление общества о круге тех посягательств, которые серьезно ущемляют интересы людей, общества, государства. Эти интересы идентичны общечеловеческим ценностям. Именно их защищает закон с помощью своих средств.

Рассмотрим некоторые аспекты учебника уголовного права под редакцией Н.Ф. Кузнецовой и И.М. Тяжковой. Первый том учебника полностью посвящен вопросам, относящимся к понятию преступления. Для исследования понятия преступления авторским коллективом был применен традиционный подход: изучение истории вопроса, анализ зарубежного опыта, использование материалов криминологических исследований.

Преступление раскрывалось авторами данного учебника через его признаки. Таким образом, преступление рассматривалось как деяние, т.е. действие или бездействие, причинившее общественно опасное последствие. Рассматривая общественную опасность, авторы сделали следующие выводы. Общественная опасность составляет важнейшее социальное (материальное), объективное (т.е. не зависящее от правовой его оценки законом) свойство преступления.

Общественная опасность по своему содержанию — это объективно-субъективная категория, которая определяется единством всех обязательных элементов преступления. В УК РФ общественная опасность рассматривается либо как объективная, либо как объективно-субъективная вредоносность.

Общественная опасность служит основанием для криминализации деяний уголовным законом и привлечения лица к уголовной ответственности в случае, если оно виновно в совершении преступления. Общественная опасность является первым критерием индивидуализации наказания. Характер и степень общественной опасности определяет категоризацию преступлений. Общественная опасность — это такое специфическое свойство преступления, которое позволяет отличить преступление от непреступных правонарушений и малозначительных деяний.

Обязательным субъективным свойством преступления является вина, которая определяет собой психическое отношение лица к общественно опасному действию (бездействию) и к общественно опасным последствиям такового. Без вины нет ни преступления, ни наказания. Вина определена УК РФ как субъективная подсистема, равнозначная объективной подсистеме общественно опасного деяния. Юридическими свойствами преступления являются уголовная противоправность (которая равнозначна такому его социальному последствию, как общественная опасность) и виновность (она вытекает из принципа законности, отражая общественную опасность деяния, и представляет собой оценку законодателем общественной опасности деяния).

Уголовная противоправность слагается из запрета совершать соответствующее деяние и угрозы наказания, которые закреплены в санкции юридической нормы. Авторы однозначно решают проблему понятия преступления в пользу материального значения. В этой связи авторами высказана мысль о том, что материальное понятие преступления раскрывает его социальную сущность. Оно содержит такой признак, как общественная опасность, с указанием на то, каким социальным интересам причиняется вред преступлением.

Практическое (эмпирическое) направление исследования получило развитие на современном этапе. Так, в Комментарии к Уголовному кодексу Российской Федерации под редакцией Ю.И. Скуратова и В.М. Лебедева указывается, что понятие преступления носит формально-материальный характер, причем в нем предпочтение отдано материальному признаку — общественной опасности, кроме того, указывается и на другие признаки — виновность, противоправность, наказуемость.

На материально-формальный характер понятия преступления указывается и В.С. Наумовым. Таким образом, формальный признак не допускает применения уголовного закона по аналогии. Только сам законодатель может восполнить пробелы в уголовном праве и криминализовать либо декриминализовать деяния. Поэтому, как считает В.С. Наумов, долг правоприменительных органов состоит в том, чтобы обнаружить новый вид общественно опасных деяний и поставить вопрос об их законодательном закреплении, об установлении за их совершение уголовной ответственности.

В настоящее время активно исследуется зарубежное уголовное законодательство, проводятся сравнительно-правовые исследования. Если в период советского уголовного права наука выступала с резкой критикой буржуазных уголовно-правовых доктрин, то в современный период исследователи в основном предпринимают попытки осмыслить уголовное право через заимствование зарубежных доктрин. Некоторые исследователи идут дальше: они абстрагируются от российского уголовного права, занимаются изучением только зарубежного уголовного права с целью поддержания идеи создания нового направления в науке — зарубежного уголовного права.

Как бы детально ни проводились исследования, очевидно одно: зарубежное уголовное право должно рассматриваться в неразрывной связи с российским уголовным правом, потому что создаваемые международные нормы должны строиться с учетом национальных, в том числе и российских, традиций уголовного права, ведь уголовное право должно решать вопросы борьбы с преступностью. Некоторые авторы видят в создании международного (всемирного) уголовного кодекса перспективу.

Изучение международного уголовного права весьма актуально, ведь понятие преступного и непреступного в разных странах совершенно различно, а проблемы всему мировому сообществу предстоит решать одни, например такие, как борьба с транснациональной преступностью, терроризмом, ибо в рамках одной страны бороться с этими явлениями не представляется возможным. Ученые, специализирующиеся в сравнительно-правовом направлении, не только обращаются к описанию и анализу современных уголовных нормативных правовых актов зарубежных стран, но и исследуют вопросы философии зарубежного уголовного права, существующие доктрины, в том числе и в области понятия преступления. Так, например, интерес вызывает работа авторов А.Э. Жалинского и А.А. Рерихт «Введение в немецкое право».

В данной работе не содержится критики буржуазных теорий и предоставляется сугубо позитивная информация. Несомненно, авторами была проделана огромная работа по анализу доктрин в области уголовного права. Значительный интерес вызывает исследование вопросов уголовного права в зарубежном уголовном законодательстве коллективом авторов во главе с И.Д. Козочкиным . В учебнике под редакцией И.Д. Козочкина, кроме изложения нормативно-правовой базы, приводятся различные теоретические концепции, в том числе и о понятии преступления, существующие в современной уголовно-правовой науке зарубежных государств.

Законодательное и доктринальное определения преступления во французском уголовном праве раскрывается Н.Е. Крыловой в книге «Основные черты нового Уголовного кодекса Франции». Изменение социально-экономической обстановки в России дало толчок позитивному развитию науки уголовного права, стимулировало научную мысль. Другое дело, что российская наука должна учесть появившуюся во второй половине XX в. социальную концепцию уголовного права.

Описание нормативных правовых актов и теоретических концепций дано в книге Н.Е. Крыловой и А.В. Серебренниковой «Уголовное право современных зарубежных стран (Англии, США, Франции, Германии)». Таким образом, чаще всего понятие преступления является формальным. Французские юристы считают, что формальное определение преступления бесспорно, однако не учитывают, что преступление — это деяние человеческое и социальное.

В отличие от неоклассической школы уголовного права социологическая школа на первый план выдвигает не противоправность преступления, а интересы общества (США). В некоторых странах предпринимаются попытки комбинировать элементы неоклассической и социологической школ, в итоге появилось новое определение преступления — это противоправное действие или невыполнение обязанности, которые являются посягательством на интересы общества и которые влекут для виновного лица установленное правом наказание.

Полагаем, что синтез теорий — это единственно правильный путь, по которому должно пойти уголовное право, посредством этого пути традиционные теории дополнятся современным содержанием и будут иметь практическую значимость. Такой путь должен быть применен и в российском уголовном праве (формально-материальное понятие преступления должно вобрать в себя социальное начало).

Таким образом, предложенные нами направления исследования в уголовном праве, несомненно, являются условными, так как мы стремимся совместить различные подходы в исследовании понятия преступления. К сожалению, окончательно оформившихся школ в современной науке российского уголовного права еще не сложилось, и в настоящий момент наука находится в поиске наиболее подходящей концепции, доктрины.

Автор статьи: Е.В. ЕПИФАНОВА

• ПРИНЦИП СОЦИАЛЬНОЙ СПРАВЕДЛИВОСТИ В СИСТЕМЕ УГОЛОВНОГО ПРАВА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
• ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗА ПОРНОГРАФИЮ В СОВРЕМЕННОМ УГОЛОВНОМ ПРАВЕ
• ПРИЧИННАЯ СВЯЗЬ
• ДВОЙНАЯ (СЛОЖНАЯ) ФОРМА ВИНЫ
• К ВОПРОСУ О ВИДАХ И ФОРМАХ ВИНЫ

В центре внимания автора статьи — воззрения М.М. Ковалевского на права и свободы личности.

«Имя Ковалевского стало известным по обе стороны Атлантического океана; в его лице наши государствоведы точно так же доказали свою равноправность с западноевропейскими учеными, как это сделали в области точных наук Менделеев и Мечников» — так отзывался об известном российском правоведе, социологе, историке М.М. Ковалевском его коллега К.К. Арсеньев — юрист, публицист и общественный деятель, близко знакомый с ученым по журналу «Вестник Европы», с которым М.М. Ковалевский и К.К. Арсеньев тесно сотрудничали.
.

Идея свободы личности, свободы ее самоопределения занимала одно из центральных мест в учении М.М. Ковалевского. По выражению Я.М. Магазинера, эта идея пропитала собой воззрения М.М. Ковалевского на государство и право, составила основу политической идеи ученого, слагавшейся из двух составных частей: самоопределяющейся личности и охраняющего ее государственного союза. Ссылаясь на М.М. Ковалевского, Я.М. Магазинер формулировал эту идею следующим образом: «Личные права сами по себе являются величайшим, даже верховным общественным благом, и государство существует не над ними, а самое большее — на одном с ними уровне, т.е. государство является в лучшем случае таким же, но отнюдь не большим общественным благом, чем личные права».

В своих воззрениях на государство и право М.М. Ковалевский принадлежал к популярному в России на рубеже XIX — XX вв. направлению правовой мысли — социологическому позитивизму. В отличие от юридического позитивизма, рассматривавшего права личности изолированно от социального контекста их формирования и функционирования, как государственные дозволения, теоретики социологического позитивизма считали их порождением общественного развития, видели предназначение государства в обеспечении своим гражданам прав и свобод, в охранении личной самодеятельности.

Социологический позитивизм был ориентирован на социологический подход к праву, на постановку правовых проблем в широкий социальный и исторический контекст, во взаимосвязь с иными явлениями общественной жизни. Позднее М.М. Ковалевский напишет о своих научных интересах: «Догматическая юриспруденция никогда не пользовалась моими симпатиями. И то же еще в большей степени я могу сказать о той нравственно-правовой метафизике, которая под именем философии и энциклопедии юридических и государственных знаний или общей части государственного и уголовного права преподавалась и преподается в русских университетах по образцу германских. Меня несравненно более привлекали к себе экономика и обществоведение».

Теорию «возрожденного естественного права», выступавшую главным соперником позитивизма в дореволюционной России, теоретики социологического позитивизма критиковали за отдаваемый ею приоритет характеристике должного, а не сущего, а также за принижение роли государства. Они постулировали изменение функций современного государства по отношению к личности и ее правам в сравнении с государством XVII — XVIII в., приход на смену государства, заботящегося только о защите права (правовое государство), государства, озабоченного общим благом (социальное государство), которое вторгается в индивидуальную сферу и ограничивает свободу некоторых для обеспечения свободы всех.

Суммируя критические оценки доктрин юридического позитивизма и «возрожденного естественного права», М.М. Ковалевский признавал обе теории одинаково априорными, а потому односторонними и ложными. Ученый противопоставлял им наработки европейской исторической школы права, базировавшейся на идеях закономерного движения истории права, заимствования права одним народом у другого, участия в процессе правообразования объективных и субъективных факторов: экономических отношений, жизни общества (народа), социальной психологии и др.

С целью преодоления противоречий, заложенных в доктринах «возрожденного естественного права» и юридического позитивизма, М.М. Ковалевский выдвинул и обосновал понятие солидарности людей — их совместных усилий в обществе, первичной основы всякого человеческого общения. Человеческая солидарность выступала в его трактовке единым источником, из которого вытекали право и государство, и одновременно единой задачей, которую право и государство преследовали.

В различные эпохи развития государства человеческая солидарность предъявляла, по мнению ученого, различные требования, предполагавшие то большую самодеятельность индивидов, входящих в состав государства, то большую опеку государства над ними. В зависимости от потребностей человеческой солидарности происходило расширение либо сужение индивидуальных прав, находящееся в прямой зависимости от сужения либо расширения пределов государственного вмешательства.

Таким образом, человеческая солидарность в концепции М.М. Ковалевского ограничивала притязания отдельной личности и могущество государства, составляла общий знаменатель для взаимных претензий государства и личности при определении допустимого поведения субъектов политического общения. В поддержании солидарности между людьми, в создании и обеспечении общности их интересов мыслитель усматривал предназначение права.

Право представлялось М.М. Ковалевскому самостоятельной категорией, не зависевшей от государства, однако объективно обусловленной общественным развитием.
Как указывает В.Д. Зорькин, М.М. Ковалевский рассматривал право «как стоящее вне и над государством явление, непосредственно вытекающее из факта общественной солидарности… и потому обязательное… для самого государства».

По мнению М.М. Ковалевского, государство не создавало право, а лишь признавало его в форме положительных норм в качестве требования общественной солидарности. Сознавая эволюцию и изменчивость общественной жизни, ученый тем не менее признавал потребность в единых и твердых принципах права, постулировал принцип правовой связанности государства. В этом состояло важное отличие его концепции от воззрений представителей юридического позитивизма. Свобода личности выступала в трактовке М.М. Ковалевского необходимым условием общественной солидарности.

Представление о неотчуждаемых правах личности вырабатывалось, согласно его теории, в результате постепенного распространения солидарности. Признание прав личности со стороны государства являлось требованием общественной солидарности. В интересах собственного самосохранения государство должно было выступать стражем и охранителем личных прав, а не быть их тормозом. Государство должно было быть принципиально ограничено в своем праве посягать на личную свободу.

Границу, за которую государство в осуществлении своей законодательной и исполнительной власти не могло выходить, составляла признанная им свобода самоопределения каждого гражданина. При этом границей свободы самоопределения отдельной личности являлась свобода самоопределения других людей: «Каждый входящий в состав политического сообщества… вправе требовать признания этим сообществом своей неприкосновенности».

Позицию о наличии у людей прирожденных прав, которыми они пользовались в своем естественном состоянии, М.М. Ковалевский не разделял. Ученый был убежденным противником какой-либо декларации неотъемлемых прав личности с неизменным, раз и навсегда установленным содержанием. Он полагал, что подобный акт мог сделаться тормозом для дальнейшего политического развития. М.М. Ковалевский признавал полезность принятых на себя законодателем формальных обещаний не посягать на личную свободу и другие вольности граждан лишь в определенные исторические эпохи, в годы масштабных реформ, когда «новое становится ребром к старому и полезно бывает напомнить, что старое отошло в область прошедшего». Между тем определенное положительное влияние деклараций о правах на действующее позитивное право ученый не исключал, ссылаясь на Французскую декларацию прав, благодаря которой в позитивном праве сложилось представление о субъективных правах граждан по отношению к государству, присущее ранее только праву естественному.

С представлением М.М. Ковалевского о правах человека как о результате эволюции государства и общества связан его вывод о расширении сферы индивидуальной самодеятельности и круга личных прав по мере развития государства. Ученый указывал, что современное государство, в отличие от древнего, признавало за каждым из своих подданных наряду с полной гражданской правоспособностью большую или меньшую сумму публичных и политических прав. Следуя за французским ученым Б. Констаном, М.М. Ковалевский подразделял права человека на публичные и политические.

Под политическими правами он понимал сумму тех прав, в силу которых гражданин современного государства является участником политической власти. Он относил к данной категории, прежде всего, право избирать и быть избранным на государственные должности, включая депутатскую службу. К публичным правам мыслитель причислял права, которыми обусловливалась свобода самоопределения гражданина по отношению к государству. В это понятие входила личная свобода, понимаемая М.М. Ковалевским как свобода от произвольного задержания государственными властями, свобода вероисповедания, печати и преподавания, свобода сходок и обществ.

Политические права признавались ученым базовыми правами. Он видел в них гарантию сохранения прав личности и необходимую основу демократии. Публичные права имели, по его мнению, революционное происхождение. Они были провозглашены в XVII — XVIII вв., в законодательных актах Английской и Французской революций. Принцип политического равенства также пробил себе дорогу революционным путем — в результате Великой Французской революции, которой М.М. Ковалевский придавал огромное значение.

Заметное место в воззрениях М.М. Ковалевского о правах и свободах личности занимало его представление о гарантиях прав. Средствами, с помощью которых современное ему государство проводило в жизнь начало политического и гражданского полноправия, ученый считал самоуправление — местное и общее, а также подчинение администрации и законодательства судебному контролю.

Признание за гражданами политических прав М.М. Ковалевский считал следствием утверждения принципа самоуправления общества, сводившегося к тому, что страной управляло правительство большинства, а граждане призывались к заведованию государственными делами. Начало самоуправления общества было потенциально осуществимым, по его мнению, как в конституционной монархии, так и в представительной республике.

Признание и обеспечение публичных прав ученый связывал с утверждением правового государства, в котором права граждан гарантировались народным представительством, с одной стороны, и местным самоуправлением — с другой. Народное представительство давало гражданам возможность заведовать общими делами страны, а местное самоуправление — интересами сельской общины, города и области.

Гарантом обеспечения прав личности выступала также судебная ответственность частных лиц и чиновников, наступающая в случае превышения ими своих законных полномочий. Ученый считал, что публичные права получают значение только тогда, когда они обеспечиваются судебными гарантиями и исковой охраной.

Гарантией признания личных прав, по мнению правоведа, являлась «возможность призыва в суд всякого, кто бы он ни был, причиняющего мне вред и убытки своими действиями, не согласными с законом». «Основу личных прав составляет, таким образом, судебная ответственность, — резюмировал М.М. Ковалевский, — ответственность как частного лица, так и чиновника, ответственность всех и каждого, от мала до велика, кто с добрыми бы даже намерениями превысил сферу предоставленных ему законом правомочий».

Анализируя положение с обеспечением прав человека в различных государствах, М.М. Ковалевский отдавал приоритет Англии: декларации прав там не было, однако суды реально обеспечивали соблюдение прав и свобод личности. Во Франции, наоборот, Декларация прав человека и гражданина существовала, однако она не подкреплялась независимой и эффективной судебной системой: суд там не был правомочен рассмотреть жалобу на чиновника без предварительного разрешения Государственного совета.

Преимущество судебной практики как источника прав личности М.М. Ковалевский видел в ее гибкости. Ученый обращал внимание на то обстоятельство, что английские судьи, пользующиеся большой свободой оценки и толкования законов и прецедентов, были в состоянии противостоять законодательной власти в случае нарушений прав и свобод личности. Аналогичную ситуацию он отмечал и в США.

Выделял М.М. Ковалевский также процессуальные гарантии обеспечения прав и свобод человека, такие как замена ареста поручительством и залогом, запрет на вторжение в жилище человека ночью, отсутствие у закона обратной силы. Особенность данной группы гарантий прав состояла, по мнению ученого, в том, что они были призваны защищать человека в случае справедливого его задержания.

В вопросе о законодательных гарантиях прав личности М.М. Ковалевский вступал в дискуссию с представителями юридического позитивизма, считавшими решающим фактором в обеспечении прав человека перечисление их государством в законодательных документах. Отношение правоведа к закону как гарантии личных прав было двойственным. С одной стороны, он видел в законе мощную положительную силу, правовой источник автономии личности и защиты ее от произвола государства.

С другой же стороны, правовед искал гарантии против самого закона, средство отнять у него возможность вторгаться в личные права. Основополагающей гарантией личной свободы М.М. Ковалевский считал господство права. Противопоставляя закон произволу, он ценил в законе не организационную его функцию как регулятора общественной жизни, не уравнительную его функцию как общего для всех правила, не централизующую его мощь, нивелирующую местные и личные особенности и стягивающую единый и полновластный народ вокруг одного центра, а прежде всего — гарантию личности от произвола власти.

Ученый апеллировал к любимой им Англии, где не было письменного акта, системно закреплявшего права и свободы личности, однако сильная судебная власть была способна их гарантировать. В Англии права не имели другой основы, кроме общего господства закона, единого и неизменного для всех, забота о соблюдении которого была поручена судебным учреждениям. При этом права человека, по мнению М.М. Ковалевского, обеспечивались в этой стране в большей степени, нежели на континенте.

Между тем М.М. Ковалевский не отрицал позитивного значения законодательного закрепления прав и свобод человека, видел в этом действенный способ связать руки правительству и сделать невозможным для него поворот назад. Как справедливо указывает современный исследователь А.Л. Васин, М.М. Ковалевский проводил мысль, что объективация права в писаных нормах закона преследовала практические цели, была необходима, чтобы гарантировать достигнутый обществом уровень личной свободы.

Права и свободы личности — это социальные нормы, которые общество на определенном этапе своего развития в ходе борьбы за права человека фиксирует юридически, т.е. в нормах закона. Отрицать или недооценивать связь социальных норм с законодательством, равно как подменять одно другим, значило, по мысли ученого, нарушать философское соотношение формы и содержания, поскольку никакое содержание не могло обойтись без формы.

Приверженный принципу системного анализа правовых категорий, М.М. Ковалевский подразделял права человека на базовые и производные. К числу базовых ученый относил свободы совести, слова, петиций. Так, в проекте адреса Государственной Думы первого созыва ученый обнаружил пробел, обратив на него внимание депутатов: «В числе необходимых свобод, которые должны быть обеспечены, вы, как мне кажется, напрасно опустили одну свободу петиций, подаваемых на имя Гос. Думы: свобода петиции есть именно та свобода, благодаря которой англичанам удалось превратить свой аристократический строй в демократический».

Производным правом М.М. Ковалевский считал свободу стачек. В ней он видел выражение более общего начала свободы труда, которая, в свою очередь, есть одно из проявлений свободы личности. Право митингов и петиций русский ученый, вслед за английским правоведом Дайси, считал проявлением личной свободы и свободы слова. А в праве ассоциаций ученый видел лишь одну из форм самоопределения личности, которая лежала в основе неприкосновенности личности и всех других прав личной свободы.

Обеспечение прав и свобод личности в позитивном праве М.М. Ковалевский считал функцией правового государства. Именно правовое государство, иначе именуемое ученым как «правовой порядок», предоставляло личности возможность свободного проведения своих требований до момента, когда эти требования входят в коллизию с интересами общества и принимают форму нарушения установленного им права. С другой стороны, правовое государство выполняло функции проводника культурных начал в общество и поэтому расширяло сферу своего контроля над личностью.

Правовое государство М.М. Ковалевский противопоставлял полицейскому государству. Для полицейского государства были характерны административная ответственность и превентивные меры обеспечения законности. Существенным признаком правового государства являлась судебная ответственность, которая осуществлялась широко и последовательно, была одинаковой для всех: и для правительственных чиновников, и для подвластных.

В качестве примера М.М. Ковалевский указывал на существовавшее в полицейском государстве у правительственных агентов право нарушать спокойствие домашнего очага в интересах предупреждения преступлений посредством организации обысков, вскрытия частной корреспонденции, административных ссылок и т.д. В правовом государстве господствовал обратный принцип: жилище каждого признавалось нерушимой твердыней, в которую сам король не мог проникнуть без согласия живущих; для лиц, нарушивших данный порядок, устанавливалась судебная ответственность. Сходную эволюцию проходили, по мнению ученого, и другие права человека, подкреплявшиеся в итоге судебной ответственностью лиц, на них посягавших.

Резюмируя сказанное, заметим, что эвристический потенциал учения М.М. Ковалевского о правах личности состоял прежде всего в его междисциплинарной сущности. Основываясь на данных социологической и исторической наук, ученый формулировал представление о правах и свободах личности как о категории, динамично развивающейся, совершенствующейся по мере развития общества, по ходу эволюции государства от полицейского к правовому. Итогом исторического развития являлось само представление о неотчуждаемых правах личности, а также о необходимости их признания со стороны государства.

Опираясь на возможности сравнительно-исторического и сравнительно-правового методов, М.М. Ковалевский основательно изучил развитие личных и политических свобод в западном мире, выявил специфические условия и факторы, воздействовавшие на права человека в России. Признавая значение признания прав человека позитивным правом, он связывал их обеспечение прежде всего с развитием судебной системы, подчинением законодательства и исполнительной власти судебному контролю, признанием за каждым частным лицом права обжалования в судебном порядке действий правительства, которые затрагивали его интересы и представлялись ему нарушением существующих законов.

К гарантиям обеспечения прав человека М.М. Ковалевский причислял также народное представительство и местное самоуправление. Приоритетными правами личности применительно к современной ему России Ковалевский считал политические права, которые корреспондировали с обязанностью населения участвовать в управлении государством. Он признал, что все эти начала могли быть обеспечены лишь государством, правовым по своей природе.

Воззрения выдающегося российского ученого-правоведа М.М. Ковалевского на права и свободы личности легли в основу учения о субъективных правах социологического позитивизма. Они были развиты его коллегами С.А. Муромцевым, Н.М. Коркуновым, Ю.С. Гамбаровым и др.

Автор статьи: А.С. ТУМАНОВА

• КАКОЙ ДОЛЖНА БЫТЬ УГОЛОВНО НАКАЗУЕМАЯ КЛЕВЕТА?
• СПЕЦИАЛЬНЫЕ ВИДЫ КЛЕВЕТЫ И ОСКОРБЛЕНИЯ В УК РФ
• УГОЛОВНО-ПРАВОВАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ОСКОРБЛЕНИЯ
• ПРЕДЕЛЫ ОГРАНИЧЕНИЯ СВОБОДЫ СЛОВА СРЕДСТВАМИ УГОЛОВНОГО ПРАВА
• ПРАВОВОЙ НИГИЛИЗМ И ПРАВОВОЙ ЦИНИЗМ: ПОНЯТИЯ, СХОДСТВО И РАЗЛИЧИЯ
• ПОНЯТИЕ ПРАВОСОЗНАНИЯ

Юридическое значение обычая является одной из интереснейших и малоизученных проблем как в рамках общей теории права, так и отраслевых юридических наук. Правовые обычаи достаточно хорошо изучены лишь в рамках истории права и государства. Из истории мы узнаем, что еще древние римляне говорили «optima legum interpres consuetudo» (лучший толкователь законов — обычай), а согласно известной русской пословице — «повальный обычай, что царский указ» (в смысле столь же обязателен, что и указ царя).

Ключевой особенностью правовых обычаев является то, что они прямо не устанавливаются нормами права (в этом случае они теряют свойство правового обычая), однако нормы права могут отсылать к ним. Советская научная доктрина и практика уделяли обычаю совершенно недостаточное внимание. Это объясняется тем, что в 20-е гг. XX в. были распространены теории, отвергающие обычай как источник права; неоднократно делались попытки обосновать невозможность использования данных норм социалистическим государством. Мотивировалось это тем, что «в борьбе классового права — обычай обыкновенно играет контрреволюционную роль».

В современной научной литературе под правовым обычаем предлагается понимать «нормативную систему, закрепляющую исторически сложившиеся, удобные и потому привычные образцы (правила) поведения, соблюдение, исполнение которых обеспечивается силой государства. Иными словами, это — обычай, получивший официальное одобрение государства. Правовые обычаи, по сути, представляют собой общепризнанные или достаточно распространенные эталоны, образцы, правила поведения людей, средства регуляции их взаимодействия, которые предохраняют общественную жизнь от хаоса, направляя ее течение в нужное русло».

Существует несколько классификаций правовых обычаев, основанных на следующих критериях: сфера действия и распространения обычно-правовых норм — международные правовые обычаи, национальные и местные правовые обычаи; характер отношений, которые урегулированы обычно-правовыми нормами, — правовые обычаи, носящие частный характер, и правовые обычаи, носящие публичный характер действия; содержание урегулированных юридическими обычаями отношений — торговые обычаи, а также правовые обычаи в сфере уголовного права, семейных, консульских, дипломатических отношений и т.д.; соотношение правового обычая с законом (нормативным правовым актом) как с источником права — правовые обычаи, выступающие «в дополненные к закону», правовые обычаи, которые действуют «кроме закона», и правовые обычаи, которые по своей природе и содержанию являются правовыми установлениями «против закона».

Применительно к целям и задачам нашей статьи мы остановимся преимущественно на национальных отраслевых правовых обычаях.

1. Правовой обычай в конституционном праве. Поскольку конституционное право регулирует политико-правовые отношения, правовой обычай приобретает в рамках данной отрасли свою специфику. Во-первых, несмотря на многочисленные упоминания в Конституции РФ и федеральном законодательстве о «демократии» и «правовом государстве», фактически тысячелетняя монархическая традиция наложила свой отпечаток на характер деятельности президента и его аппарата. При этом, как и во времена Александра III, «заморозки», последовавшие в современной России за ельцинской «оттепелью», привели к снижению разгула анархии и экономическому подъему. При этом сейчас есть основания надеяться, что в российском конституционном праве сложится такой же правовой обычай, как и в зарубежном праве, когда президент страны, проработав два срока подряд и переждав срок работы президентом своего преемника, в будущем более не выдвигает свою кандидатуру на выборах, хотя формально это Конституцией и не запрещено (правда, есть и исключения из этого правила — Ф. Рузвельт).

Во-вторых, еще в советские времена на выборах в любые советы народных депутатов был правовой обычай выдвигать только одного кандидата. Эта традиция прочно сохраняется и укрепляется на современном этапе: Государственная Дума утверждает единственного предлагаемого ей Председателя Правительства РФ; региональные представительные органы одобряют кандидатуру единственного губернатора, предложенного Президентом РФ; при утверждении Советом Федерации Генерального прокурора РФ фигурирует всего один претендент и т.д. При этом ни в одном законе не предполагается именно такая однозначная модель поведения.

2. Более разработанным в научной доктрине является международно-правовой обычай. Обратим внимание, что если в российском экологическом праве ярко выраженные правовые обычаи трудно обнаружить, то в международном экологическом праве ситуация иная. Как отмечает В.М. Дикусар, «несмотря на то, что договор в количественном отношении вытесняет международно-правовой обычай, роль последнего отнюдь нельзя умалять. При всех недостатках обычая (юридическая «размытость», трудности в правоприменительной практике и др.) он и сегодня продолжает играть значительную роль в международном праве окружающей среды, поскольку регулирует отношения между государствами, которые не являются участниками тех или иных международных договоров в области охраны окружающей среды».

3. Обычаи делового оборота как гражданско-правовая разновидность правовых обычаев. Впервые о появлении в постсоветской России правового обычая можно говорить после принятия Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31 мая 1991 г., упоминающих обычаи делового оборота (п. 2 ст. 59, п. п. 2, 3 ст. 63, ст. 64, п. 2 ст. 75), а также «признаваемый СССР международный обычай». Однако до принятия в 1994 г. ГК РФ разновидностью обычая рассматривалось лишь «обыкновение», понимаемое как неправовой обычай, действующий в сфере, регулируемой правом. ГК РФ в ст. 5 вместо обыкновения ввел новое понятие — «обычай делового оборота», который стал признаваться источником права. Причем согласно указанной статье, чтобы обыкновенный обычай стал обычаем делового оборота, необходимы четыре условия: правила поведения должны устояться (сложиться); правила поведения должны применяться широко, а не в узком смысле; правила поведения не должны быть предусмотрены в законодательстве; правила поведения должны быть общественно полезными и не должны противоречить устоям общества.

Проявлений обычаев делового оборота в теории и практике гражданского права выявлено предостаточно. Так, обычаями делового оборота являются примерные условия договоров, размещенные в Интернете, справочных информационных системах или СМИ. К ним же относятся Международные правила по толкованию торговых терминов (Инкотермс), издаваемые Международной торговой палатой. Можно выделить и ряд статей Кодекса торгового мореплавания РФ от 30 апреля 1999 г. (далее — КТМ), в которых учитывается действие обычаев порта. Так, согласно п. 2 ст. 129 КТМ день и час уведомления о готовности судна к погрузке определяются соглашением сторон, а при отсутствии соглашения — обычаями данного порта; согласно ст. 138 КТМ перевозчик имеет право перевозить груз на палубе только в соответствии с соглашением между перевозчиком и отправителем, законом или иными правовыми актами РФ либо обычаями делового оборота и т.д.

В современной судебной практике ссылки на обычное право применяются еще редко, однако достаточно интенсивное развитие получает практика заключения гражданско-правовых договоров на основании обычных норм, а также формирование корпоративных кодексов или сводов единообразных обычаев и правил. В науке предложено проводить отличие между правовым обычаем и обыкновением в гражданском праве. Оно заключается в том, что первый представляет собой правило поведения, сложившееся в качестве нормы права и существующее независимо от воли субъектов гражданско-правовых отношений, а второе не приобретает статуса нормы права, так как применяется только по прямо выраженному согласию сторон договора.

От деловых обыкновений предложено отличать и заведенный порядок, представляющий собой установившуюся практику отношений сторон конкретного договора, сложившуюся между ними в предшествующих взаимосвязях, прямо не закрепленную в договоре, но подразумеваемую в силу отсутствия возражений. Обычное право как источник гражданского права может состоять только из обычаев делового оборота и других правовых обычаев. Иные формы «обычного» (обыкновения и заведенный порядок) в структуру обычного права не входят, поскольку не являются нормами права.

Таким образом, «обычное право как источник гражданского права — это совокупность правовых норм, сложившихся и ставших обязательными в определенной сфере человеческой деятельности, общественной группе или местности в результате многократного и единообразного повторения известного поведения, обеспеченных социальным принуждением (авторитетом) и используемых для регулирования конкретных гражданско-правовых отношений в установленном порядке с санкции государства».

Определенную роль в уяснении сущности обычаев делового оборота играют и высшие судебные инстанции, отмечающие, что «под обычаем делового оборота, который в силу статьи 5 ГК может быть применен судом при разрешении спора, вытекающего из предпринимательской деятельности, следует понимать не предусмотренное законодательством или договором, но сложившееся, то есть достаточно определенное в своем содержании, широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, например традиции исполнения тех или иных обязательств и т.п. Обычай делового оборота может быть применен независимо от того, зафиксирован ли он в каком-либо документе (опубликован в печати, изложен во вступившем в законную силу решении суда по конкретному делу, содержащему сходные обстоятельства, и т.п.)».

4. В семейном праве до сих пор сохраняет силу правовой обычай, согласно которому при решении в судебном порядке вопроса о месте жительства ребенка с одним из разведенных родителей суды в подавляющем числе случаев принимают решение (при прочих равных) о проживании ребенка с матерью, а не с отцом. Между тем ни из одного закона такой вывод не следует. Напротив, ст. 19 Конституции РФ провозглашает равные права и свободы мужчин и женщин и равные возможности для их реализации; ст. 1 Семейного кодекса РФ также закрепляет равенство прав супругов в семье.

Другим ярким примером правового обычая в семейном праве является упоминание в ряде законов субъектов РФ о необходимости регистрировать в органах загс фамилию, имя и отчество ребенка в соответствии с местными обычаями и традициями. Разновидностью последнего правового обычая является и ст. 13 СК РФ, согласно которой порядок и условия, при наличии которых вступление в брак в виде исключения с учетом особых обстоятельств может быть разрешено до достижения возраста шестнадцати лет, могут быть установлены законами субъектов РФ. Следовательно, только если в субъекте РФ (обычно в республике) существуют необходимые местные обычаи по данному вопросу, в законе субъекта РФ появляется необходимая норма.

5. В рамках трудового права многие ученые также отмечают существование правового обычая. Так, Е.А. Ершова разграничивает международный обычай трудового права и обыкновение. Первый рассматривается «в качестве формы международного трудового права, вырабатывающейся в результате деятельности управомоченных субъектов международного трудового права в случае пробела в международном трудовом праве, поддерживаемой и неоднократно применяемой международными органами правосудия и (или) управомоченными субъектами международного трудового права». Международное обыкновение — это правило поведения субъектов международного трудового права, не имеющего обязательной юридической силы.

По мнению С.Ю. Головиной, Трудовой кодекс РФ не предусматривает в качестве обязательной составляющей трудового договора печать: «Ни ст. 67 ТК РФ, устанавливающая требования к форме трудового договора, ни ст. 57 ТК РФ, перечисляющая обязательные реквизиты трудового договора, не упоминают о печати организации». В связи с этим предлагается говорить о «сложившемся обычае делового оборота — удостоверять подписи должностных лиц на трудовых договорах с помощью печати».

В трудовом праве России «длительное время существует обычай, сформировавшийся в результате многолетней деятельности работников и работодателей, поддерживаемый судом и прокуратурой, в соответствии с которым работник восстанавливается на работе в случае расторжения трудового договора по его инициативе в связи со стечением тяжелых обстоятельств, написанием работником заявления под влиянием обмана, насилия или угрозы».

Напротив, в праве социального обеспечения трудно найти примеры использования правового обычая в связи с публичной спецификой данной отрасли, где «одним из субъектов всегда является государственный либо другой уполномоченный или допускаемый государством орган, объект отношений — материальное благо, т.е. в социально-обеспечительных отношениях «много государства» и финансовых затрат, которые требуют четкой правовой регламентации в виде нормативных правовых актов».

Вообще, в отличие от отраслей права, где частноправовой элемент занимает главное место, а обычай поддерживается государством, в публичных отраслях правовой обычай — большая редкость. В случае же его формирования органы государственной власти относятся к нему резко отрицательно. Примером такого отношения является долгое судебное разбирательство по поводу отказа женщины-мусульманки фотографироваться на паспорт без платка, закрывающего волосы. Еще более отрицательное отношение законодателя к такому обычаю, как кровная месть, что подтверждает ее признание в качестве квалифицирующего признака убийства (ст. 105 УК РФ).

6. В земельном праве специальных исследований роли и значения правового обычая в регулировании земельных отношений нам обнаружить не удалось. Между тем еще О.С. Иоффе писал, что в тех редких случаях, когда обычай не противоречит интересам народа, он может быть санкционирован государством, а в качестве примера приводил ст. 77 ЗК РСФСР 1922 г. Данная статья предусматривала возможность применения местных обычаев при разделе имущества крестьянского двора, т.е. если член распавшегося крестьянского двора переносил свою часть дома на другое место, перегородка доставалась тому, за кем была закреплена оставшаяся часть дома.

На сегодняшний день можно выделить следующие земельные обычаи:

а) согласно пп. 7 п. 3 ст. 23 ЗК РФ могут устанавливаться публичные сервитуты для сенокошения, выпаса сельскохозяйственных животных в установленном порядке на земельных участках в сроки, продолжительность которых соответствует местным условиям и обычаям;

б) согласно ст. 13 Федерального закона от 24 июля 2002 г. N 101-ФЗ «Об обороте земель сельскохозяйственного назначения» местоположение земельного участка, выделяемого в счет земельной доли, определяется участником долевой собственности в соответствии с решением общего собрания участников долевой собственности при утверждении местоположения части находящегося в долевой собственности земельного участка, предназначенной для выделения в первоочередном порядке земельных участков в счет земельных долей. Образование земельного участка, выделяемого в счет земельной доли, осуществляется на основании этого решения общего собрания участников долевой собственности. Несмотря на то, что в Законе прямо не предписано руководствоваться при определении местоположения выделяемого земельного участка местными условиями, именно это нередко и происходит;

в) согласно ст. 23 ГПК РФ мировому судье подсудны дела об определении порядка пользования имуществом. Следовательно, при наличии спора о порядке пользования земельным участком (например, между сособственниками) такой спор может разрешаться исходя из местных правовых обычаев;

г) свойством правового обычая обладает возведение заборов по периметру участка. Так, ЗК РФ, Федеральный закон от 18 июня 2001 г. N 78-ФЗ «О землеустройстве», иные федеральные законы и подзаконные акты не упоминают именно такого варианта реализации собственником своего правомочия владения и ограничения доступа третьих лиц на свой участок. С точки зрения интересов землеустройства вполне достаточно определения площади земельного участка и составления чертежа границ земельного участка. Следовательно, постройка забора (который, иногда будучи выстроенным из кирпича, приобретает все признаки недвижимости) есть правовой обычай;

д) большую роль правовой обычай играет в пределах отдельно взятых национальных и национально-религиозных общностей. В данном случае наиболее ярким примером являются коренные и малочисленные народы, в отношении землепользования которых принят ряд Федеральных законов: от 30 апреля 1999 г. «О гарантиях прав коренных малочисленных народов Российской Федерации»; от 20 июля 2000 г. «Об общих принципах организации общин коренных малочисленных народов Севера, Сибири и Дальнего Востока Российской Федерации»; от 7 мая 2001 г. «О территориях традиционного природопользования коренных малочисленных народов Севера, Сибири и Дальнего Востока Российской Федерации». Так, согласно ст. 13 последнего Закона использование природных ресурсов, находящихся на территориях традиционного природопользования, для обеспечения ведения традиционного образа жизни осуществляется лицами, относящимися к малочисленным народам, и общинами малочисленных народов в соответствии с законодательством Российской Федерации, а также обычаями малочисленных народов.

Таким образом, правовой обычай в земельных отношениях может либо прямо упоминаться в качестве такового, либо (что не противоречит законодательству и научной доктрине) существовать без прямой отсылки закона. При этом ранее (по ЗК РСФСР 1922 г.) правовой обычай в ограниченном виде уже был зафиксирован в качестве источника земельного права. На наш взгляд, существует необходимость дополнения ЗК РФ нормой, называющей правовой обычай как источник земельного права. В связи с этим представляется необходимым дополнить ст. 2 ЗК РФ п. 5 следующего содержания:

«5. К земельным отношениям может применяться правовой обычай, в том числе обычаи делового оборота, если это не противоречит существу земельных отношений, законодательству или договору».

В природоресурсовом праве намного проще найти санкционированные обычаи, т.е. обычаи, включенные в закон и ставшие, таким образом, уже не обычаями, а нормами права. Так, типичным обычаем, имевшим вековую историю, являлось нахождение граждан в лесах и сбор ими там ягод, грибов, орехов и т.д. Данный правовой обычай перешел в нормы сразу двух отраслей права. Во-первых, согласно ст. 221 ГК РФ в случаях, когда в соответствии с законом общим разрешением, данным собственником, или в соответствии с местным обычаем на определенной территории допускается сбор ягод, добыча (вылов) рыбы и других водных биологических ресурсов, сбор или добыча других общедоступных вещей и животных, право собственности на соответствующие вещи приобретает лицо, осуществившее их сбор или добычу.

Аналогичное правило было закреплено в ст. 21 ЛК РФ 1997 г., предусматривавшей право граждан свободно пребывать в лесном фонде и в не входящих в лесной фонд лесах, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации (публичный лесной сервитут). Лесной кодекс РФ от 4 декабря 2006 г. (ст. 11) также предусматривает право граждан свободно и бесплатно пребывать в лесах и для собственных нужд осуществлять заготовку и сбор дикорастущих плодов, ягод, орехов, грибов, других пригодных для употребления в пищу лесных ресурсов (пищевых лесных ресурсов), а также недревесных лесных ресурсов.

Согласно ст. 43 Водного кодекса РФ 1995 г. каждый мог пользоваться водными объектами общего пользования и иными водными объектами, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации (публичный водный сервитут). Как и в случае с лесным фондом, конструкция публичного сервитута была отвергнута законодателем и в ст. 6 ВК РФ от 3 июня 2006 г. установлено, что поверхностные водные объекты, находящиеся в государственной или муниципальной собственности, являются водными объектами общего пользования, т.е. общедоступными водными объектами. Каждый гражданин вправе иметь доступ к водным объектам общего пользования и бесплатно использовать их для личных и бытовых нужд, если иное не предусмотрено ВК РФ и другими федеральными законами.

Из этого следует, что, несмотря на важность правового обычая в природоресурсовом праве, сфера его действия неуклонно сокращается. Это не является «национальной особенностью» России, поскольку в разном объеме аналогичные тенденции мы наблюдаем и в ряде других развитых европейских стран, где происходит либо постепенное восприятие обычаев, их санкционирование нормой права (позитивная тенденция), либо запрет и наказание за некоторые обычаи (как кровная месть) в уголовном праве.

Автор статьи: А.П. АНИСИМОВ

• ПРИНЦИП СОЦИАЛЬНОЙ СПРАВЕДЛИВОСТИ В СИСТЕМЕ УГОЛОВНОГО ПРАВА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
• ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗА ПОРНОГРАФИЮ В СОВРЕМЕННОМ УГОЛОВНОМ ПРАВЕ
• ПРИЧИННАЯ СВЯЗЬ
• ДВОЙНАЯ (СЛОЖНАЯ) ФОРМА ВИНЫ
• К ВОПРОСУ О ВИДАХ И ФОРМАХ ВИНЫ

Расцвет светской юриспруденции Древнего Рима связан с предоставлением наиболее выдающимся римским юристам права толкования действующих законов, результаты которого признавались обязательными для всех должностных лиц и граждан. Таким образом, разъяснения римских юристов стали источником права.

Целью деятельности римских юристов было приспособление действующих правовых норм к изменяющимся общественным отношениям. В результате этого был разработан целый ряд теоретических положений, закрепленных в процессе кодификации Юстиниана, что и обеспечило ей важную роль в истории развития права.

Судя по источникам, цивильное право, закрепленное Дигестами, было аналогично гражданскому, освещенному в «Институциях» Гая. Гражданское право в них представляет собой позитивное в современном его понимании: «Институции» не разделяли его на писаное и неписаное, оно целиком состояло из письменных источников. К числу источников гражданского права Гай относил законы, решения плебеев, постановления сената, указы императора, эдикты сановников, имеющих право издавать распоряжения, и ответы юристов.

В «Институциях» также определено, что следует понимать под тем или иным источником права, причем основное различие между ними проявляется по субъекту, издавшему тот или иной акт. Так, законом Гай признавал то, что народ римский одобрял и постановил, а плебейским решением — то, что плебеи одобряли и постановили. Характеризуя оба названных источника, свое толкование Гай основывал на разнице терминов «народ» и «плебс».

В понятие «народ» им включаются все граждане, в том числе и патриции, термин же «плебс» патрициев не включает. Гай отмечает, что по юридической силе названные источники являются абсолютно равнозначными согласно закону Гортензиев, установившему обязательность плебейских решений для всего народа.

Силу закона, согласно «Институциям» Гая, имеет и сенатское постановление, т.е. то, что сенат повелевает и установляет.
Указ императора — это то, что постановил император декретом, эдиктом или рескриптом. В данном случае термин «указ» является собирательным, поскольку включает в себя несколько источников права. Юридическая сила указа также приравнивалась Гаем к силе закона, поскольку императорская власть также была приобретена на его основе.

Далее, говоря о юридической силе велений императора, Дигесты приравнивают к закону не только письменные акты, но и устные волеизъявления императора: «…то, что император постановил путем письма и подписи или предписал посредством эдикта, или вообще высказывал, является, как известно, законом».

В отличие от уже названных источников римского права, эдикты в понимании Гая силой закона не обладали. Это постановления и предписания тех сановников, которые имеют право их издавать. Гай объясняет, что таким правом обладают должностные лица римского народа, причем наибольшее значение среди эдиктов отводится эдиктам городского и иностранного преторов.

Более подробно на актах преторов останавливались Дигесты. Мало того, они фиксировали термин «преторское право», под которым понималось то право, которое ввели преторы для содействия цивильному праву или для его дополнения или исправления в целях общественной пользы. Для его обозначения использовался термин «jus honorarium» от слова «честь» — «honor». Самих преторов в Древнем Риме называли «honores», обращая внимание на почетный характер деятельности магистратов, не взимающих за ее осуществление никакого вознаграждения.

Особое место как источнику права в «Институциях» отведено ответам законоведов, т.е. мнениям и суждениям юристов, которым было позволено устанавливать и творить право. В понимании Гая юридическая сила ответов законоведов зависела от совпадений их мнений по тому или иному вопросу: если их мнения совпадали, то положения приобретали силу закона, если же нет, то вопрос оставлялся на усмотрение судьи. Именно ему в этом случае предоставлялось следовать тому праву, которое он посчитает лучшим.

После свершения кодификации Юстиниан провозгласил, что все неясности в праве разрешены, «и не оставлено ничего, что могло бы дать основания для сомнений». По этой причине любому юристу было запрещено комментировать Дигесты: «в дальнейшем никто из юристов не должен осмеливаться прилагать к нему комментариев».

В Дигестах отмечалось, что право может быть установлено соглашением или необходимостью, а также закреплено обычаем.

Кроме этого, в качестве специфической «части права» названы «legis actions», т.е. «законные иски». Согласно Дигестам, они произошли «из законов», обсуждаемых на форуме, их целью было установление твердой формы обращения в суд.

В этом же титуле присутствует термин «пробел в законе», но опять же определение этого понятия пока не закреплено. Но понятия «право» и «закон» римские юристы уже различали.
Подтверждением разграничения понятий права и закона служит приведенная в Дигестах точка зрения Юлиана о необходимости соответствия закона праву: «Тому, что установлено против смысла права, мы не можем следовать как юридическому правилу».

В этом случае поднимался вопрос о соответствии понятий права и закона в том случае, если закон является правовым — отвечающим интересам общества, отражающим существующие в нем отношения. Не соответствующий смыслу права закон, следуя мнению римских юристов, не является правовым.

В Дигестах подчеркивалась недопустимость казуистического характера правовых норм: «следует устанавливать права… для тех случаев, которые встречаются часто, а не для тех, которые возникают неожиданно», потому что право должно быть приспособлено к общественным отношениям.

В подтверждение этого тезиса приводится также мнение Юлиана, утверждающего, что «ни законы, ни сенатусконсульты не могут быть написаны таким образом, чтобы они обнимали все случаи, которые когда-либо произойдут, но достаточно, чтобы они распространялись на то, что большей частью случается».

Итак, в понимании римских юристов нормы права должны иметь общий характер и распространять свое действие на те общественные отношения, которые давно существуют и часто повторяются. В этом случае вполне закономерно возникает вопрос о том, как следует регулировать новые, не получившие правового закрепления отношения, т.е. как следовало поступать правоприменителю при обнаружении пробела в праве?

Дигесты не обошли своим вниманием и этот вопрос. В них отмечается, что действительно закон не может объять своим регулированием абсолютно все жизненные ситуации. Впервые выявленные отношения, подлежащие, по мнению правоприменителя, правовому регулированию, подлежали законодательной регламентации, либо пробел надлежало устранить путем толкования.

Кроме этого, Дигесты допускали аналогию, правда, не разграничивая ее виды: «Не могут все отдельные случаи быть предусмотрены законом или сенатусконсультом. Но когда в каком-либо случае смысл их ясен, то осуществляющий юрисдикцию может применить их к сходным (обстоятельствам) и сообразно с этим вынести решение». Таким образом, пробел в праве, согласно мнениям римских юристов, вполне мог быть восполнен путем толкования или аналогии.

Для нормы, отклоняющейся от общего правила, римскими юристами было сформулировано понятие «особого права» — того, «которое введено властью, установившей его отклонение от точного содержания (общих норм) для удовлетворения какой-либо потребности».

Изучая Дигесты, можно сделать вывод о том, что во времена Юстиниана уже начали формироваться определенные правила толкования.

Так, применять норму права к определенным отношениям допускалось, не только исходя из ее словесного выражения, но и в соответствии с ее общим смыслом, ибо, как считал Цельс, «знать законы — значит воспринять не их слова, а их смысл и значение». Для правильного применения закона необходимым признавалось полное изучение его текста: «Неправильно выносить решения или давать ответ на основании какой-либо части закона, без рассмотрения закона в целом».

Применять и толковать правовые нормы надлежало в соответствии с принципом целесообразности, т.е. так, чтобы это отвечало интересам и потребностям людей, на которых распространяют свое действие правовые нормы, а также всего общества в целом: «Ни в коем случае смысл закона или милость справедливости не терпит, чтобы то, что введено для пользы людей, мы обращали путем жестокого толкования в строгость, идущую вразрез с благополучием людей».

При коллизиях правовых норм следовало применять ту норму, которая в наибольшей степени отвечала целям права: «Если закон говорит двусмысленно, заслуживает предпочтения то значение, которое лишено порока, в особенности когда из этого можно (сделать) заключение о воле закона».

Можно предположить, что в любом случае не допускалось действие обратной силы закона: «Когда закон что-либо извиняет в прошлом, он запрещает это на будущее». Кроме этого, нормам права, изданным позднее, оказывалось предпочтение перед принятыми ранее: «Позднейшие законы имеют большее значение, чем те, которые были раньше».

Однако, если какая-либо правовая норма ранее неоднократно толковалась однозначно, при последующем применении ее толкование не подлежало изменению: «В наименьшей степени следует изменять то, что постоянно толковалось в определенном смысле». Тем не менее иногда допускалось изменение толкования исходя из общественной пользы: «При установлении правил о новых делах должна быть очевидной полезность этого, чтобы отступить от того права, которое в течение долгого времени признавалось справедливым…

Кроме этого, в Древнем Риме допускалось также применение судебной практики в качестве источника права: «…поскольку законом введено то или иное правило, имеется удобный случай, чтобы было восполнено путем толкования или, во всяком случае, путем судебной практики то, что имеет в виду те же потребности».

Особая роль при толковании отводилась римскими юристами обычаю: «Если дело идет о толковании закона, то прежде всего следует выяснить, каким правом пользовалось государство ранее в случаях такого рода; ибо обычай является лучшим толкованием закона».

При рассмотрении вопроса о происхождении права и регулировании общественных отношений в Дигестах упоминается об обычае, но не дается ему определения. Сказано лишь о том, что римский народ «начал пользоваться… некоторым обычаем» после изгнания рексов. В качестве такового упоминается об обычае ежегодного установления понтификов, ведающих частными делами. Можно заключить, что под обычаем понималось правило поведения, одобренное молчаливым соглашением граждан, не имеющее письменной формы и соблюдаемое в течение многих лет.

Далее, при отсутствии правовой нормы, регулирующей те или иные общественные отношения, Дигесты прямо предписывали применение обычая: «Долго применявшийся обычай следует соблюдать как право и закон в тех случаях, когда не имеется писаного (закона)…».

Обычай в Древнем Риме имел силу закона и назывался «правом, установленным нравами» . Такое положение дел объяснялось тем, что и обычаи, и законы приняты и применяются по воле народа. Разница между ними состоит в том, что закон одобрен голосованием и существует в письменной форме, а обычай — путем дел и действий, письменной же формы он не имеет.

Важность соблюдения обычая и его юридическая сила, равная закону, неоднократно подчеркивались в Дигестах: «Но и то, что одобрено долговременным обычаем и соблюдалось в течение многих лет, должно быть соблюдаемо как молчаливое соглашение граждан не менее, чем записанное право»; «Это право (обычное право) пользуется тем большим авторитетом, чем доказано отсутствие необходимости придать ему письменную форму».

Несмотря на огромное значение обычая в древнеримской правовой системе, подчеркивалась необходимость его соответствия принципам права, иначе применение обычая не допускалось: «То, что было введено не в силу разумного основания, но по ошибке, а затем поддерживалось путем обычая, не имеет силы в отношении сходных случаев».

Если и его в конкретном случае не существовало, применялось право города Рима.

Деятельность римских юристов оказала огромное влияние на развитие права, что объясняется высокой культурой римского права. Данное обстоятельство повлекло за собой рецепцию римского права. Многие положения римской юриспруденции остаются актуальными и привлекают внимание исследователей по настоящее время, многие современные понятия и правовые конструкции начинают свое развитие именно из римского права.

Автор статьи: Ю.В. НЕДИЛЬКО

• ПРИНЦИП СОЦИАЛЬНОЙ СПРАВЕДЛИВОСТИ В СИСТЕМЕ УГОЛОВНОГО ПРАВА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
• ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗА ПОРНОГРАФИЮ В СОВРЕМЕННОМ УГОЛОВНОМ ПРАВЕ
• ПРИЧИННАЯ СВЯЗЬ
• ДВОЙНАЯ (СЛОЖНАЯ) ФОРМА ВИНЫ
• К ВОПРОСУ О ВИДАХ И ФОРМАХ ВИНЫ

В течение многовековой истории идея естественного права принимала различные формы и менялась в своем содержании. Ранние теории рассматривали право как закон добродетели, справедливость по природе, право справедливого разума или божественное право. В Новое время спекулятивный смысл естественного права легко подменялся механистической концепцией общественного договора или натуралистическими концепциями Просвещения. В немецкой классической философии основа права стала определяться не как некий всеобщий закон бытия (естественный закон), отчужденный от человека и внешний ему, а как духовное постигнутое бытие, как дух. В статье рассматривается естественное право в качестве дара и обязанности.

In the course of a long history the idea of natural law took various forms and changed its contents. Early theories regarded the law as a law of virtue, justice by nature, law of just mind or spiritual law. In the New Time the speculative essence of natural law was easily substituted by mechanic concept of social contract and natural concepts of the Enlightenment. The German classic philosophy began to determine the basis of law not as a certain universal law of genesis (natural law), alienated from a man and external to him, but as a spiritual comprehended genesis, as a spirit. The article considers natural law as a gift and an obligation.

Теоретическая основа учения о естественном праве, распространенного в Западной Европе в XVII — XVIII вв. и появившегося в России в эпоху Просвещения, была общей как у европейских, так и русских мыслителей, но у последних она приобрела своеобразные черты. Будучи защитниками «просвещенного абсолютизма», деятели Ученой дружины Петра I архиепископ Феофан (Прокопович) и В.Н. Татищев использовали идею естественного права для идеологического обоснования необходимости единого, мощного, централизованного государства под эгидой «просвещенного» монарха, выступали против боярского сепаратизма и претензий церкви на главенствующее положение в государстве.

Архиепископ Феофан (Прокопович) считал, что «всегда и везде желателен был страж и защитник и сильный поборник закона, и тое есть державная власть». По его мнению, в естественном состоянии люди относятся друг к другу, как хищные звери, не могут контролировать свои страсти, становятся опасными друг для друга. Спасением для людей явилось объединение их в союзы — государства и передача своих прав «властям предержащим», обеспечившим защиту «как от внешних супостатов, так и от внутренних злодеев».

Давая идее договора теологическое истолкование, Прокопович утверждал, что в естественном стремлении людей к объединению и установлению власти проявляется «Божественный промысел». Но если народ передал власть монарху, он уже не может ни вернуть ее себе, ни ограничить, так как последний — помазанник Божий. Народ, подчинив себя монарху, становится подвластным закону, монарх же стоит над законом, творя последний. Свободное волеизъявление народа при выборе государя означает одновременно и потерю народом свободы и воли. Власть монарха есть «верховная, высочайшая и крайняя власть», не подлежащая никаким законам человеческим. Во всех своих делах монарх не народу, а только суду Бога подлежит. Царь может вмешиваться даже в личные, повседневные дела подданного, требовать определенную форму платья, стрижку и бритье бороды, то есть все то, что делал Петр I, вводя новшества в стране. Обязанность и долг народа состоит в том, чтобы выполнять указы, законы, уставы и повеления монарха «без прекословия и роптания».

В том же направлении рассуждал и В.Н. Татищев. Он считал, что государственный строй должен основываться на естественном законе, который есть право одних властвовать, а других находиться в подчинении. Это вытекало из законов природы и было основано на принципе общественного договора. «Политика, или мудрость гражданская, происходит из закона естественного», — писал мыслитель.

Несомненно, что для России начала XVIII в. обоснование необходимости абсолютизма идеей естественного права было делом прогрессивным, выступало против политического влияния патриаршества и родовитой боярской знати. Но одновременно эта концепция служила обоснованием идеологии самодержавия, подчеркивала обязанности подданных, а не их естественные права и свободы, рассматривала право как дар, полученный из рук государя.

В начале XIX в. П.Я. Чаадаев отмечал, что власть для русского человека овеяна ореолом сакральности, святости. Согласно П.Я. Чаадаеву у русского народа отсутствует осознание свободы личности и ее прав, для него высшим смыслом бытия остается жизнь в семье, патриархальные семейные отношения распространялись и на другие социальные институты, высшим из которых являлось государство.

Всякий государь, царь — это батюшка, он суров, но справедлив, он один знает, что есть добро и зло. П.Я. Чаадаев отмечает: «Мы не говорим, например, я имею право сделать то-то и то-то, мы говорим: это разрешено, а это не разрешено. В нашем представлении не закон карает провинившегося гражданина, а отец наказывает непослушного ребенка. Наша приверженность к семейному укладу такова, что мы с радостью расточаем права: отцовства по отношению ко всякому, от кого зависим».

В.Н. Татищев и Ф. Прокопович рассматривали естественное право как способ теоретического обоснования самодержавной власти и патриархальных отношений, ориентируя подданных на служение, обязанность, а не поиск неотъемлемых и неотчуждаемых прав и свобод. Такая установка вытекала из всей логики исторического развития Российского государства с его невыраженностью идеи права и законности. «Идея законности, идея права для русского народа бессмыслица…» — отмечает П.Я. Чаадаев.

Поэтому «никакая сила в мире не заставит нас выйти из того круга идей, на котором построена вся наша история, который еще теперь составляет всю поэзию нашего существования, который признает лишь право дарованное и отметает всякую мысль о праве естественном…». Русский человек всегда искал защиту не в себе, а во внешнем мире: государстве, Боге, владыке, лидере, вожде. Нежелание и неумение осознать свои естественные права как свободы, как единство прав и обязанностей привело в конечном счете во второй половине XIX — начале XX в. к экстремизму, радикализму и бунтарству.

Попытки же мирного реформирования страны встречались взрывом негодования и разгулом терроризма. Мечта о коренном переустройстве общества с новым лидером во главе парила в воздухе и в полой мере осуществилась в годы советской власти. Революционер был готов принести в жертву себя лично, другого человека во имя идеи, «светлого будущего» или «счастья нации». Желать «народного счастья» значительно легче, чем любить ближнего, служить реальным людям, а не Левиафану, «татарщине» русской государственности (С.Н. Булгаков).

В целом в XIX в. в русской общественной мысли преобладало негативное отношение к праву. Вместо прежнего воодушевления его возвышенной сущностью все чаще стали раздаваться мнения, что право — это насилие, результат угнетения и расчета, что оно создается борьбой слепых страстей, чуждых нравственных начал. Доминировало убеждение в неизбежном антагонизме и даже полной несовместимости права и нравственности. Такой подход готовил теоретическую базу для распространения правового нигилизма, понимаемого как отказ от права ради возможности жить в соответствии с общинной моралью.
В.С. Соловьев был одним из немногих, кто выступил защитником правовой идеи с целью обнаружить «силу права» против «права силы». В основании его учения лежат религиозно-христианские идеалы нравственного совершенствования людей, согласно которому идея права заключается в его служении целям нравственного прогресса общества. Естественное право не противостоит у В.С. Соловьева положительному, а является логическим условием всякого права как такового.

Вместо дилеммы «естественное или положительное право» для В.С. Соловьева существует дилемма «право или не право». Естественное право сводится к свободе и равенству, оно есть формальная идея права, воплощающая его рациональную сущность, а право положительное олицетворяет историческую явленность права. В отличие от норм нравственности право предполагает принудительное требование реализации минимального добра.

Будучи идейным противником В.С. Соловьева, Б.Н. Чичерин отстаивал независимость права, его несводимость к нравственности. У него естественное право представляло собой систему общих норм, вытекающих из разума и призванных быть руководством для законодателя. Естественное право есть метафизическое начало, тесно связанное с понятием человеческой личности. Из этой идеи Б.Н. Чичерин выводил вечные и неизменные начала права — свободу, равенство, справедливость, личные права граждан.

Рассматривая права человека, он отмечал, что их определение не может зависеть от «неизменных» указаний естественного закона, а только от публичной власти, которая одна предписывает обязательные для всех правила. Связывая естественное право с личностью, Б.Н. Чичерин опять же уповал на патриархально-отеческие отношения между властью и подданными: монархия должна позволить населению свободно высказывать свое мнение по социально-политическим вопросам, само же население должно осознать прежде всего свою ответственность перед страной и собой, добиваясь проведения реформ терпеливо и настойчиво.

У этого выдающегося отечественного ученого в центре оказалась правовая личность с ее личной ответственностью, внутренним напряженным отношением к праву и своим обязанностям. Но эти идеи не были услышаны ни властью, ни интеллигенцией, ни тем более народом.

Побеждает идея В.С. Соловьева об обусловленности права нравственностью, которая становится парадигмой течения «возрожденного естественного права», возникшего в конце XIX в. и ставшего формой юридического мировоззрения либеральной интеллигенции. К этому течению можно отнести П.И. Новгородцева, Б.А. Кистяковского, В.М. Гессена, Е.Н. Трубецкого, Н.А. Бердяева, И.В. Михайловского, А.С. Ященко и др. «Возрожденное естественное право» стало одним из теоретических источников неолиберализма и было тесно связано с программными положениями ведущих российских политических партий, в первую очередь кадетов.

Русская юриспруденция второй половины XIX столетия складывалась под влиянием правового западноевропейского позитивизма. Призывая право к принуждению и насилию, позитивисты ставят его еще в большую зависимость от государства, которое фактически провозглашается «земно-божественным существом» (Г.В.Ф. Гегель).

Представители «возрожденного естественного права» выдвинули противоположную программу. Так, П.И. Новгородцев создает концепцию правового государства, в котором акцент делается не на правообязанностях, а на политических и гражданских правах личности, что противостояло так укоренившемуся в русском сознании этатизму. Российское государство должно строиться на началах справедливости и правды.

Б.А. Кистяковский, как и П.И. Новгородцев, стремится увязать нравственный априоризм с идеей общественного развития, что нашло свое выражение в разработанной им плюралистической теории права. Последнее обусловлено трансцендентальными целями, и в первую очередь справедливостью и свободой, т.е. целями этическими. В религиозно-этическом варианте выделяются близкие по своему содержанию концепции естественного права Е.Н. Трубецкого и Н.А. Бердяева.

В них отстаивались метафизические начала права, которые вытекают из понимания человека как составной части иерархии ценностей, вершина которой представлена «абсолютом», или Богом. Е.Н. Трубецкой и Н.А. Бердяев доказывали вечность и неизменность нравственных принципов, их постепенную реализацию в человеческом обществе. Отсюда вытекала этико-абсолютистская концепция естественного права, которое приобретало онтологический характер и являлось действующим правом.

Итак, центральной проблемой «возрожденного естественного права» было соотношение права и нравственности. Одни мыслители считали естественным правом совокупность априорных нравственных требований, предъявляемых к положительному праву, другие стремились отыскать естественно-правовые принципы внутри действующего позитивного права, которое мыслилось как реализуемая в истории идея права.

Много внимания уделялось формированию правовой личности, ее нравственным идеалам, что провозглашалось важнейшим фактором социального прогресса и государственного строительства. Но идеи естественного права оказались невостребованными в России, они мало повлияли на правосознание и правовой порядок в повседневной жизни русского человека.

В начале XX в. противоречия промышленного развития вылились в волнения, прокатившиеся по всей стране. Они завершились революцией 1905 г., в ходе которой было много насилия и крови. В правовой науке сложилась благоприятная возможность для возвращения позитивизмом в его этатистском варианте своих утраченных позиций: после революции интеллигенция стала искать защиту от бесчинств и разнузданности народа у сильной государственной власти. Г.Ф. Шершеневич отстаивал идею, с которой мы сталкивались еще в эпоху

Просвещения, а именно что государство не связано правом, а стоит над ним, государственная власть — сила, а не право. Право существует лишь благодаря поддержке государства, а правовые нормы призваны приспосабливать поведение подданных или граждан к интересам власти.

Позже, в Советском государстве, возникло право, провозгласившее незыблемость прав человека, но конституционные свободы оставались декларативными, а право использовалось для укрепления классовых и партийных приоритетов.

Многие склонны объяснять трагизм нашей истории неспособностью русского народа к свободе, осознанию неприкосновенности своих естественных прав и свобод, оборотной стороной которой являются радикализм, максимализм и революционаризм. Для левых радикалов характерен примат силы над правом, верховенство классовой борьбы и диктатуры пролетариата, партийная мораль и классовая совесть, отрицание и попрание общечеловеческих ценностей как абстрактных и не выражающих дух народа.
Единственным способом обрести духовность и свободу оказывается самое радикальное средство — революция. Победа большевиков, по сути дела, вытекала из установок отечественного самосознания с его эсхатологизмом и религиозностью, выразившейся в поисках и дальнейшем строительстве Града Божьего на Земле.

Оборотной стороной непонимания и неприятия естественного права является отсутствие личной ответственности. Только ответственная личность может быть подлинной предпосылкой прочного правопорядка и личной неприкосновенности. «Основу прочного правопорядка составляет свобода личности и ее неприкосновенность», — пишет Б.А. Кистяковский в «Вехах». В нашей юридической литературе не разрабатывался идеал правовой личности, дисциплинированной правом и правопорядком, способной обуздывать произвол своей воли .

Ему вторит П.Б. Струве: «Говоря о том, что русская интеллигенция идейно отрицала или отрицает личный подвиг и личную ответственность, мы, по-видимому, приходим в противоречие со всей фактической историей служения интеллигенции народу, с фактами героизма, подвижничества и самоотвержения, которыми отмечено это служение. Но нужно понять, что фактическое упражнение самоотверженности не означает вовсе признания идеи личной ответственности, как начала управляющего личной и общественной жизнью».

Пока в нашем обществе не созреет реальное понимание сущности правовой личности с ее ответственностью, пониманием свободы, а не разнузданности и произвола, пока гражданин не осознает, что право — это не дар государства и его правительства, до тех пор мы будем находиться в обществе, где правят сила, принуждение и агрессия.

Автор статьи: Н.Ф. МЕДУШЕВСКАЯ

Согласно естественно-правовой теории, человеку от рождения присуще естественное право, которое включает в себя право на жизнь, свободу, достоинство, неприкосновенность и частную собственность. Государство создает позитивное право в форме законов. Естественное право по отношению к позитивному является высшим, поскольку воплощает справедливость, а принципом позитивного права является целесообразность.

Идея естественного права возникла еще в Древней Греции и Древнем Риме и связана с именами Сократа, Аристотеля, греческих и римских стоиков, Цицерона, Ульпиана и других римских юристов. В эпоху Средневековья она получила развитие в богословских сочинениях Фомы Аквинского.

Однако как одно из основных направлений правопонимания и самостоятельной научной школы естественно-правовая доктрина сложилась в период разложения феодализма, подготовки и проведения буржуазных революций XVII — XVIII вв. Ее виднейшие представители: Гроций, Т. Гоббс, Дж. Локк, Вольтер, Ш. Монтескье, Ж.Ж. Руссо, А.Н. Радищев и другие.
Естественно-правовая школа в своих воззрениях исходила из существования двух систем права — естественного и позитивного.

Позитивное, или положительное, — это официально признанное, действующее в том или ином государстве право, получающее выражение в законах и иных правовых актах государственной власти, в том числе санкционируемых ею обычаях.

Направляя острие критики против реально существовавшего в то время феодального права, особенно в условиях королевского абсолютизма, представители естественно-правовой школы указывали на его ограниченность, несправедливость, на то, что законы, издаваемые властью, закрепляют угнетение людей, произвол и тиранию.

В отличие от позитивного естественное право проистекает из природы человека, человеческого разума, всеобщих нравственных принципов. Поэтому оно разумно и справедливо, не сковано границами отдельных государств, а распространяется на все времена и народы.

Оно вечно и неизменно, как вечны и неизменны природа и разум человека. Основные нравственные и правовые идеи и принципы, обосновываемые данной теорией в качестве естественных законов, — это прирожденные неотчуждаемые права человека: свобода, равенство, семья, собственность, безопасность, сопротивление гнету и др. Их охрана должна быть целью любого политического союза, в первую очередь государства.

Поэтому позитивное право, противоречащее требованиям естественного, должно быть заменено (вместе со всеми отжившими отношениями и устаревшими политическими учреждениями) на такое положительное право, которое бы основывалось на естественных законах, способствовало реализации идей и принципов естественного права. Только в этом случае позитивное право может рассматриваться как разумное и справедливое.

Естественно-правовая теория сыграла прогрессивную роль в борьбе с феодализмом и ее последним бастионом — королевским абсолютизмом, идеологически способствовала переходу общества к более высокой, капиталистической ступени развития. Но демократический потенциал естественной школы права этим не был исчерпан. С особой силой он проявился во второй половине нынешнего столетия, став теоретическим фундаментом всеобщей борьбы за права человека во всем мире.

Вместе с тем следует иметь в виду, что само естественное право как нравственные и правовые идеи, принципы, идеалы, требования не является правом в юридическом смысле, а представляет собой мораль, правосознание, демократические устремления, т.е. ближайшую и необходимую предпосылку права. Важная роль в претворении идеалов естественного права принадлежит основанному на нем позитивному или собственно юридическому праву.

Исходной методологической установкой философии права служит формула «идеи правят миром». Применительно к праву это означает, что существует «идея права», некое идеальное правовое начало, которое призвано предопределить, каким должно быть действующее право. Эта ориентация получила свое наиболее полное выражение в доктрине естественного права. Она стара почти так же, как и само право, сопровождая «действующее право» на всем его историческом пути. Впрочем, она знала периоды как взлета, так и упадка.

Конечно, естественное право не есть некая правовая система, существующая и действующая наряду с позитивным правом, как это полагали в прошлом некоторые представители доктрины. Оно — явление по преимуществу, идеологическое, отражающее представления о справедливости, правах человека, иных социальных ценностях. Но эти представления формулируются как правовые требования, обращенные к действующему праву и законодателю. Их невыполнение как бы должно влечь и юридические последствия. «Несправедливый закон не создает право» — такова формула, идущая еще от Цицерона.

Практическая реализация подобных установок в судебной и вообще правоприменительной деятельности представляется достаточно сложной. Однако это не умаляет важность проблемы. Естественное право выступало как средство против использования властью закона в своекорыстных целях, против того, что позднее получило название «правонарушающее законодательство». Доктрина естественного права первая привлекла внимание к тому, что право и закон могут не совпадать, и всегда подчеркивала возможность этого несовпадения с его опасными последствиями.

Однако самая большая заслуга доктрины естественного права, ее непреходящая значимость — это утверждение идеи неотъемлемых прав человека и гражданина; они не дарованы человеку добрым правителем или законодателем, а принадлежат ему от рождения. Можно встретиться с самыми различными обоснованиями этого тезиса, но при любой трактовке права человека первичны по отношению к действующему праву, и государственная власть обязана признать их и снабдить конституционными и иными гарантиями. Право становится не только средством управления, но и системой основных прав и свобод человека и гражданина.

Понятие «естественное право» родилось по противопоставлению с правом положительным, установленным, явившимся в результате человеческого изобретения; оно является символом всего в правовом смысле истинного, не зависящего от случая и произвола, соответствующего вечным законам справедливости.

В основе учения о естественном праве, в качестве его всем понятной психологической предпосылки, лежит элементарно простая, но в то же время научно чрезвычайно неясная мысль: всему произвольно установленному противостоит непроизвольное, неустановленное, само по себе и необходимо существующее; образцом таких свойств является природа; следовательно, неустановленное право есть право природное, или естественное.

Соблазнительность таких рассуждений настолько велика, что ей поддавалось не только донаучное мышление, но и научно дисциплинированные умы. Причем в первоначальном, донаучном, мышлении идея природы выступала в роли простого наглядного символа, в философской же и научной формулировке ей придавались различные и нередко противоположные значения — обстоятельство, служившее поводом к образованию различных типов учений естественного права.

Общим для всех них являются определения вечности, постоянства и всеобщего распространения, которые приписываются естественному праву в отличие от положительного. Несомненно, характеристики эти были почерпнуты из первоначальных донаучных воззрений на природу, которая «всегда» и «везде» существует.

Следует заметить, что именно эта попытка определить отличие естественного права от положительного права при помощи временных и пространственных признаков является ахиллесовой пятой естественно-правовых учений, их основным и первородным грехом. Но других определений не знает природа, и если они и проникают в учения естественного права, то только незакономерно. В частности, можно насчитать следующие четыре основных типа в учениях о естественном праве, причем некоторые из них, в свою очередь, распадаются на несколько несамостоятельных подвидов.

Понятие гражданского общества тесно связано с понятием естественных прав. В идеале гражданское общество никто специально не строит, оно развивается самостоятельно, считает Р. Дарендорф. Кто-то создает колледж, кто-то партию, кто-то начинает выпускать газету, кто-то объединяет людей в самостоятельную общественную организацию, кто-то налаживает производство хорошей обуви или вкусного хлеба и др. Именно в результате подобных преобразований постепенно формируется гражданское общество, начинающее развиваться по принципу «множественного единства».

Известно, что вплоть до середины XVIII в. европейская политическая мысль использовала термин «гражданское общество» (societas civilis) для описания политической организации, члены которой подчиняются требованиям ее законов, благодаря чему обеспечивается мирный порядок и доброе правление. В этой старой традиции, восходящей еще к Аристотелю, «гражданское общество» и «государство» рассматриваются как взаимосвязанные, лучше сказать — тождественные, понятия. Быть членом гражданского общества означало быть гражданином государства и, стало быть, действовать в соответствии с законами и воздерживаться от поступков, причиняющих вред гражданам. Такое понимание гражданского общества можно обнаружить у Юма, Руссо, Канта.

Существенные дополнения в понятие гражданского общества внес Дж. Локк, в частности учением об общественном договоре как разумной (а не инстинктивной, как у Т. Гоббса) основе государственности и естественных, данных человеку от природы, неотчуждаемых от него правах и свободах: государство создается для обеспечения и защиты естественных прав и свобод; государство располагает лишь теми правами, которые признаны за таковые гражданами; справедливое устройство такого общества базируется на установленных правовых нормах, отвечающих требованиям обеспечения и защиты естественных прав и свобод человека.

Процесс исторического развития, где главной, или одной из главных, темой всегда было становление свободного индивида, не мог не влиять на отношение людей к обществу и государственной власти. Оно часто определялось в прямой зависимости от того, где находил человек надежную защиту: в обществе или государстве. Постепенно рассматриваемая проблема получила обобщение и предстала для некоторых в виде мнения: гражданское общество обладает законным правом защищать себя и своих членов от государства. Для других было очевидным, что и государство нельзя лишать аналогичного права.

Учение о естественных неотчуждаемых правах человека и гражданина выдвигалось на передний план всякий раз, когда вставал вопрос об исторической необходимости перехода от авторитарно-тоталитарных режимов (чуждых понятия естественных прав) к демократическим преобразованиям. Так было на рубеже XIX в., в ходе борьбы народов Франции и США с абсолютизмом, когда из идеологического лозунга естественные права человека и гражданина впервые стали буквой закона (Декларация прав человека и гражданина 1789 г.).

Так было во второй половине XX в. после горьких опытов тоталитарных режимов, когда права человека и гражданина, попиравшиеся этими режимами, были признаны и гарантированы не только отдельными государствами, но и на международном уровне (Всеобщая декларация прав человека 1948 г., Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод 1950 г. и другие международно-правовые документы). Основные права и свободы человека неотчуждаемы и принадлежат каждому от рождения (Конституция Российской Федерации 1993 г., ч. 2 ст. 17).

Автор статьи: В.Ю. ЮШИН

• КАКОЙ ДОЛЖНА БЫТЬ УГОЛОВНО НАКАЗУЕМАЯ КЛЕВЕТА?
• СПЕЦИАЛЬНЫЕ ВИДЫ КЛЕВЕТЫ И ОСКОРБЛЕНИЯ В УК РФ
• УГОЛОВНО-ПРАВОВАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ОСКОРБЛЕНИЯ
• ПРЕДЕЛЫ ОГРАНИЧЕНИЯ СВОБОДЫ СЛОВА СРЕДСТВАМИ УГОЛОВНОГО ПРАВА
• ПРАВОВОЙ НИГИЛИЗМ И ПРАВОВОЙ ЦИНИЗМ: ПОНЯТИЯ, СХОДСТВО И РАЗЛИЧИЯ
• ПОНЯТИЕ ПРАВОСОЗНАНИЯ

В настоящей статье рассмотрена характеристика основных недостатков в организации работы следователей по делам, предварительное следствие по которым приостановлено на основании п. п. 3, 4 ч. 1 ст. 208 УПК РФ.

Основным недостатком в организации работы следователей по делам, предварительное следствие по которым приостановлено, является несвоевременное возобновление производства расследования.

Изложенные в статье факты свидетельствуют о допущении ошибок и ненадлежащем контроле со стороны руководства ОВД за полнотой и своевременностью проводимых первоначальных следственных мероприятий.

Критерии оценки качества следственной деятельности в настоящее время комплексно не осмыслены и научно не обоснованы. Думается, что это осуществимо через сравнение реализованных действий и решений следователя и их результатов с оптимальным в данных условиях проведением расследования. Определяющим условием для обеспечения качества расследования является правильная его организация. Недостижение намеченных результатов зачастую вызвано ошибками расследования.

Одной из основных причин уклонения от следствия лиц, подозреваемых (обвиняемых) в совершении преступления, является избрание меры пресечения, не связанной с лишением свободы. Причинами, способствующими уклонению обвиняемых, подозреваемых от следствия, являются недостатки в организации взаимодействия служб органов внутренних дел при сборе доказательств виновности лиц, установленных за совершение преступления, на первоначальном этапе расследования.

Также причиной того, что подозреваемые (обвиняемые) скрываются от следствия после предъявления обвинения, является неприменение должным образом мер превентивного характера, направленных на предотвращение возможности обвиняемых скрыться от органов предварительного следствия. Недостаточно полно изучаются личности обвиняемых, не всегда своевременно направляются уведомления в военкомат, паспортно-визовую службу, участковому уполномоченному милиции по месту жительства с сообщением о том, что лицо привлечено к уголовной ответственности.

Недостаточное внимание уделяется следователями эффективности взаимодействия с экспертно-криминалистическими службами с целью профилактики нарушения подозреваемыми меры пресечения, не связанной с лишением свободы и последующим отысканием и задержанием скрывшихся преступников. Немаловажное значение при расследовании и задержании скрывшихся преступников имеют экспертно-криминалистические учеты, картотеки, коллекции и справочные данные.

Наиболее эффективно должны использоваться дактилоскопические и габитоскопические учеты. Однако дактилоскопирование в качестве превентивной меры осуществляется не по всем уголовным делам (только по 61% уголовных дел из числа приостановленных в связи с розыском), фотографирование — по 47% уголовных дел, образцы почерка не изымаются. Уведомления органу дознания, в военные комиссариаты направляются, когда уже подозреваемый скрылся от следствия.

Кроме того, в нарушение требований Приказа МВД России от 10 февраля 2006 г. N 70, регламентирующего вопросы организации формирования, ведения и использования экспертно-криминалистических учетов, сотрудниками не направляются в экспертно-криминалистические подразделения рапорта, либо поручения, являющиеся основанием постановки объекта на экспертно-криминалистический учет, а также проверки объекта по экспертно-криминалистическому учету .

Следователями не в полном объеме выполняется комплекс мер, направленных на установление местонахождения скрывшегося лица. В необходимых случаях следователи не выходят с соответствующими ходатайствами о наложении ареста на почтово-телеграфную корреспонденцию, о проведении обысков с целью обнаружения скрывшегося лица.

Несвоевременно направляются органу дознания письменные поручения о проведении оперативно-розыскных мероприятий, направленных на установление разыскиваемого. Только по 38% приостановленных уголовных дел постановления о розыске выносились до окончания установленного УПК РФ срока предварительного следствия. По 96% уголовных дел материалы на объявление розыска скрывшегося обвиняемого направлены в группу розыска в срок не позднее 3 суток.

Продолжает оставаться проблемным избрание меры пресечения в виде заключения под стражу в отношении лиц, объявленных в розыск, местонахождение которых установлено за пределами административного округа.

Сотрудниками уголовного розыска розыск подозреваемого (обвиняемого) прекращается в случае получения информации о наличии разыскиваемого в том или ином районе, однако меры для обеспечения доставления разыскиваемого лица не принимаются. По-прежнему основным моментом в розыске скрывшихся преступников остается выставление сотрудниками уголовного розыска статистического материала о прекращении розыска, в то время как сотрудники следствия не имеют реальной возможности провести с установленным лицом следственные мероприятия и принять правовое решение.

Когда следователь получает уведомление о прекращении розыска, разыскиваемое лицо или уже скрывается, или, если оно находится в другом регионе, возникает проблема его явки в суд, т.к. судья согласно ч. 5 ст. 108 УПК РФ обязан рассмотреть ходатайство с участием подозреваемого (обвиняемого). В этом случае избрать меру пресечения в виде заключения под стражу невозможно.

Разысканное лицо вновь скрывается. В связи с чем возникает вопрос о повторном розыске. Для недопущения подобных фактов необходима заинтересованность сотрудников группы розыска в доставлении разысканных, а не только выставлении статистического материала о прекращении розыска. Прекращение розыска порождает увеличение уголовных дел, приостановленных на основании п. 3 ч. 1 ст. 208 УПК РФ.

Сотрудники следственных подразделений не имеют возможности избрать в отношении подозреваемого лица реальную меру пресечения, обязательство о явке на деле является ничем не обязывающим документом. Следствие зачастую приостанавливается по надуманным основаниям, документов, подтверждающих факт невозможности явки лица к месту проведения предварительного следствия, в материалах уголовного дела нет.

Основными причинами приостановления предварительного следствия на основании п. 3 ч. 1 ст. 208 УПК РФ являются:

— проведение подозреваемым лицам судебно-психиатрических экспертиз, что исключает возможность участия их в процессе, — 13,5%;

— выезд подозреваемого (обвиняемого) за пределы административного округа — 27%;

— неустановление местонахождения подозреваемого (обвиняемого), когда объявление его в розыск невозможно, — 59,5%.

После приостановления следствия уголовные дела длительное время находятся без движения, следствием не принимаются меры к вызову, доставлению лица, меры к окончанию расследования длительное время не принимаются. В органах предварительного следствия сложилась негативная практика — при истечении срока следствия с целью сокрытия дальнейшей волокиты приостанавливать дела на основании п. 3 ч. 1 ст. 208 УПК РФ, все это происходит неоднократно в процессе расследования уголовного дела, каких-либо подтверждающих документов при этом не приобщается.

В нарушение требований п. 4 ч. 1 ст. 208 УПК РФ следователями при расследовании уголовных дел указанной категории к материалам приобщаются медицинские документы, подтверждающие диагноз и тяжесть болезни обвиняемых, не отвечающие по форме и содержанию предъявляемым требованиям.

Зачастую в медицинских документах отсутствует заключение врачебной комиссии о том, что данная болезнь препятствует участию обвиняемого в следственных действиях. Кроме того, к материалам уголовных дел не приобщаются медицинские заключения, удостоверяющие болезнь обвиняемых.

Основным недостатком в организации работы следователей по делам, предварительное следствие по которым приостановлено, является несвоевременное возобновление производства расследования.

Изложенные факты свидетельствуют о допущении ошибок и ненадлежащем контроле со стороны руководства ОВД за полнотой и своевременностью проводимых первоначальных следственных мероприятий.

Отмеченные недостатки в работе следственных подразделений по-прежнему остаются и негативным образом влияют на сроки, качество расследуемых дел.
Не секрет, что многие следователи и дознаватели — «вчерашние студенты», которые не имеют достаточного опыта работы, не застрахованы от досадных ошибок.

Автор статьи: Н.А. СТЕПАНОВА

ПОНЯТИЯ ЧЕСТИ И ДОСТОИНСТВА ГРАЖДАН В СОВРЕМЕННОМ ОБЩЕСТВЕ

КАКОВ ПОРЯДОК ОФОРМЛЕНИЯ НА РАБОТУ В РОССИИ ИНОСТРАННОГО ГРАЖДАНИНА И ЛИЦА БЕЗ ГРАЖДАНСТВА

ИЗМЕНЕНИЕ УСЛОВИЙ ТРУДОВОГО ДОГОВОРА КАК СПОСОБ УВОЛЬНЕНИЯ