Статья посвящена проблеме уголовно-правовой защиты чести и достоинства лиц, наделенных государственно-властными полномочиями. В ней рассматриваются вопросы соотношения специальных видов клеветы и оскорбления с их родовыми составами, особенности конструирования норм об ответственности за данные преступления в УК.

На данный момент в УК помимо клеветы (ст. 129 УК) и оскорбления (ст. 130 УК) есть еще несколько преступлений, напрямую связанных с причинением вреда чести и достоинству личности.

Это неуважение к суду (ст. 297 УК), клевета в отношении судьи, присяжного заседателя, прокурора, следователя, лица, производящего дознание, судебного пристава, судебного исполнителя (ст. 298 УК), оскорбление представителя власти (ст. 319 УК) и оскорбление военнослужащего (ст. 336 УК).

Все они находятся в разных главах УК, что указывает на различное понимание законодателем их социально-правовой сущности, которое одновременно поддерживают и большинство ученых.

Получается, что на данный момент преступления, предусмотренные ст. 297, ст. 298 УК, относятся к преступлениям против правосудия; деяние, закрепленное в ст. 319 УК, — к преступлениям против порядка управления, и преступление, описываемое в ст. 336 УК, — к преступлениям против военной службы.

Говоря об основном непосредственном объекте названных посягательств, специалисты, как правило, упоминают о незыблемости авторитета государства либо отдельных органов власти как необходимом условии их нормальной деятельности. Дополнительным же их объектом почти все авторы называют честь и достоинство лица, находящегося при исполнении соответствующих обязанностей.

На наш взгляд, такой подход к определению сущности перечисленных преступлений, впрочем, как и места этих деяний в УК, не соответствует реальному положению дел.

Конечно, нет смысла спорить о том, что честь и достоинство лиц, облеченных властью, требуют более высокой степени защиты, поскольку в данном случае под угрозой оказываются не только личные интересы указанных индивидов, но и интересы государства.

Но понятие «авторитет государственной власти» не вписывается в традиционное представление об объекте преступления, в качестве которого в теории уголовного права принято понимать общественные отношения, которым причиняется вред преступным посягательством.

Вместе с тем в рамках подобного подхода к пониманию объекта обозначенных деяний почти невозможно проследить то, каким образом клевета и оскорбление в отношении должностных лиц непосредственно причиняют вред, скажем, отношениям по осуществлению правосудия или управленческой деятельности и т.д., элементом которых может быть авторитет государства.

Не случайно и в литературе этот вопрос вызывает значительные разногласия. В лучшем случае ученые ссылаются на связь «подрыв авторитета судебной власти, органов, призванных содействовать осуществлению правосудия или исполнению судебных актов, управленческой деятельности и т.п.» — «нарушение их нормальной деятельности». Но этого, как представляется, недостаточно.

Такая связь выглядит весьма сомнительной. Но даже если и признать ее, довольно трудно установить, как, например, клевета или оскорбление в отношении судьи, прокурора и т.д. может существенно повлиять на деятельность по отправлению правосудия.

Ведь даже если принять во внимание возможность отстранения того или иного участника процесса на время в связи с проверкой факта совершения им преступления (по клевете), то само уголовное дело, находящееся в стадии расследования, от этого не претерпевает каких-либо существенных изменений. Конечно, вопрос об обосновании данного тезиса имеет свои недостатки, обусловленные нюансами правоохранительной деятельности и деятельности по осуществлению правосудия.

В целом же из той цепочки, которая просматривается в высказываниях большинства ученых, видно, что нормальная деятельность органов власти в рамках совершения рассматриваемых преступлений нарушается не просто из-за подрыва ее репутации, а в результате ущемления чести и достоинства конкретных лиц, осуществляющих ее.

Указанная последовательность, по нашему мнению, свидетельствует о том, что прежде всего рассматриваемые виды клеветы и оскорбления причиняют вред чести и достоинству личности судей, прокуроров, следователей и т.д. и только потом уже интересам государства. Об этом косвенно, так или иначе, часто говорится и в литературе.

Стало быть, в соответствии с традициями отечественного учения об объекте преступления основным непосредственным объектом специальных видов клеветы и оскорбления является не что иное, как честь и достоинство указанных лиц.

Порядок же осуществления правосудия, управленческой деятельности и т.д., нарушение которых находится в прямой связи с причинением вреда интересам обозначенных субъектов и обусловлено им, допустимо, на наш взгляд, рассматривать лишь как дополнительный объект анализируемых преступлений.

Причем, даже если попытаться поместить их в одну плоскость и сравнить между собой как объекты, ущерб которым наносится одновременно, то интересы личности современный уголовный закон, как известно, ставит выше интересов общества и государства.

В целом все это говорит об отсутствии институционально-правовой самостоятельности составов клеветы и оскорбления, совершаемых в отношении специального субъекта, а вместе с тем и об отсутствии оснований обособления их в УК в рамках отдельных статей.

В данном контексте следует признать, что нормы об ответственности за описываемые преступления находятся далеко не на своем месте среди преступлений против правосудия и государственной власти. Это не означает, что честь и достоинство лиц, наделенных государственно-властными полномочиями, не нуждаются в усиленной охране средствами уголовного права.

Но сконструировать соответствующие запреты в УК, как представляется, можно было и другим способом, например путем дополнения уже имеющихся норм об ответственности за клевету и оскорбление квалифицирующими признаками.

То, как дифференцирована уголовная ответственность за рассматриваемые посягательства на данный момент, вскрывает и еще один существенный недостаток, а именно непоследовательность законодателя в охране иных близких по смыслу интересов общества и государства. Прежде всего имеется в виду ответственность за клевету в отношении иных должностных лиц, находящихся при исполнении своих полномочий, Президента страны, членов Государственной Думы и Совета Федерации и т.д.

Кроме того, возникает вопрос, почему, к примеру, в уголовном законе отсутствует специальная норма об ответственности за клевету в отношении представителя власти, в то время как похожий по смыслу специальный состав оскорбления этого лица в нем есть. То же самое в полной мере касается и других категорий лиц, находящихся под особой охраной государства, обусловленной их специфическим статусом.

Думается, во всех случаях, когда проблема дифференциации ответственности за общеуголовные преступления, совершаемые в отношении определенной категории лиц, характеризующихся особым с точки зрения социальной и правовой значимости статусом, например, представителя власти и т.п., решается подобным образом, создается масса теоретических и практических противоречий внутри уголовного права.

Поэтому наиболее верным вариантом решения данной проблемы, как нам кажется, является исключение из УК норм, устанавливающих самостоятельную ответственность за специальные виды клеветы и оскорбления, и закрепление их на уровне квалифицирующих признаков преступлений, предусмотренных ст. ст. 129 и 130 УК, с установлением более строгого наказания за них.

Автор статьи: Е.В. МЕДВЕДЕВ

• КАКОЙ ДОЛЖНА БЫТЬ УГОЛОВНО НАКАЗУЕМАЯ КЛЕВЕТА?
• УГОЛОВНО-ПРАВОВАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ОСКОРБЛЕНИЯ
• ПРЕДЕЛЫ ОГРАНИЧЕНИЯ СВОБОДЫ СЛОВА СРЕДСТВАМИ УГОЛОВНОГО ПРАВА
• ПРАВОВОЙ НИГИЛИЗМ И ПРАВОВОЙ ЦИНИЗМ: ПОНЯТИЯ, СХОДСТВО И РАЗЛИЧИЯ
• ПОНЯТИЕ ПРАВОСОЗНАНИЯ

В статье рассматривается юридический анализ оскорбления. Анализируется действующее законодательство, определение понятия оскорбления. Рассматривается уголовно-правовая характеристика объекта, объективной стороны, субъективной стороны и субъекта состава оскорбления.

Анализируются дискуссионные точки зрения по вопросам правоприменения ст. 130 УК РФ. На основе изложенного автор предлагает ввести административную преюдицию и привлекать к уголовной ответственности только лиц, которые ранее привлекались к административной ответственности за оскорбление.

Законодательство защищает честь и достоинство личности, в том числе от такого общественно опасного посягательства, как оскорбление. Между тем преступления против чести и достоинства личности весьма близко граничат с областью аморальных проступков и проявлений.

Требования общественной морали заключаются в том, чтобы не допускать проявлений грубости, унижения, выражения презрения к личности. Оскорбление является наиболее нетерпимой с точки зрения морали формой унижения чести и достоинства.

Действующее законодательство определяет оскорбление как унижение чести и достоинства другого лица, выраженное в неприличной форме.

Из данного определения можно выделить следующие признаки данного деяния:

— унижение чести и достоинства;
— выражено в неприличной форме;
— унижается всегда другое лицо.

Непосредственным основным объектом этой группы преступлений являются общественные отношения по охране чести и достоинства личности, а также ее репутации.

Определение чести и достоинства в законе отсутствует. Понятия чести, достоинства, репутации близки по своему содержанию, частично совпадают, а иногда вообще определяются друг через друга. Именно посредством этих категорий дается оценка поведению лица в обществе. Поэтому очень важно раскрыть содержание данных понятий.

Честь — это общественная оценка личности. Это сфера социальных, духовных качеств гражданина как члена общества, которая во многом зависит от самого гражданина, от его поведения, от отношения к другим людям, обществу, государству.

Под достоинством следует понимать оценку собственных качеств самим потерпевшим. В то же время достоинство личности определяется не только самооценкой субъекта, но и совокупностью объективных качеств самого человека, характеризующих его репутацию в обществе, а именно: благоразумие и здравый смысл; мировоззрение и нравственные установки; образование, уровень знаний, обладание способностями и социально полезными навыками; соблюдение общепринятых правил поведения и достойный образ жизни.

Репутация — общественная оценка компетентности, способностей личности. Подорвать репутацию означает ухудшить мнение окружающих о способностях, деловых качествах лица.

Репутация является самостоятельным понятием, близким по содержанию к чести, но в то же время оно обладает своей спецификой. Репутация, так же как и честь, не постоянна, меняется со временем и зависит от поведения лица, но в то же время, в отличие от чести, может быть как положительной, так и отрицательной. Репутация отражает любую оценку личности, в том числе и отрицательную, а честь — только моральную оценку поведения и качеств этого человека.

В науке уголовного права предлагают заменить термины «честь», «достоинство» и «репутация» личности на понятие «доброе имя». При этом указывается, что эти понятия близкие по содержанию, но в отличие от репутации доброе имя включает в себя только положительную оценку, а кроме того, последнее понятие используется в ст. 23 Конституции РФ. По мнению сторонников данной точки зрения, категории «честь», «достоинство» являются философскими и поэтому им не может быть дано единое четкое определение.

Представляется, что данная точка зрения не совсем верна, так как трем разным понятиям не нужно единое четкое определение, поскольку они раскрывают разные моменты. Кроме того, выше приведены четкие определения каждой из используемых категорий, которые раскрывают всю совокупность отношений и свойств, вкладываемых в эти понятия.

Честь, достоинство и репутация личности неотчуждаемы и непередаваемы и принадлежат гражданину с рождения. Они неразрывно связаны между собой, являются нематериальными благами и характеризуют духовный мир человека.

Эти качества свойственны любому человеку, но осознаются они по-разному. Один человек, имеющий высокий уровень самооценки, считает их для себя духовными благами, определяющими смысл его жизни, другой не обращает на них внимания и относится к ним равнодушно.

Однако уголовный закон, защищая честь и достоинство каждого человека и гражданина, в равной степени допускает право каждому самостоятельно определять, задеты ли они в конкретном случае. Таким образом, можно сделать вывод, что потерпевшим от оскорбления может быть только физическое лицо, обладающее чувством собственного достоинства. Не могут быть потерпевшими при оскорблении, ни при каких условиях, юридические лица, а также коллективы.

Следует подчеркнуть, что честь и достоинство могут защищаться и гражданско-правовыми средствами (ст. ст. 151 — 152 ГК РФ). Однако в последнем случае речь идет о защите чести, достоинства и деловой репутации.

В то же время государство каждому гарантировало защиту чести и достоинства уголовно-правовыми средствами.

Объективная сторона оскорбления может быть выполнена только действием. Причем это действие прямо определено в диспозиции ст. 130 УК РФ — унижение чести и достоинства лица в неприличной форме.

То есть, во-первых, должно произойти унижение чести и достоинства другого человека. При этом потерпевший сам решает, произошло унижение его чести или достоинства или нет. При оскорблении унижение чести и достоинства выражается в отрицательной оценке личности потерпевшего, которая подрывает его престиж в глазах окружающих и наносит ущерб уважению к самому себе.
Во-вторых, унижение чести или достоинства должно быть выражено в неприличной форме. Понятие «неприличная форма» законодательно не раскрывается, но под ним понимается действие виновного в грубой, циничной форме, противоречащей правилам поведения, принятым в обществе либо разделяемым большинством членов данного общества.

Представляется, что оскорбление — это нанесение обиды, которая может быть выражена устно, например в виде ругательств или нецензурных слов или прозвищ; письменно в виде записок или писем или рисунков неприличного содержания; а также в виде телодвижений — пощечин, плевков в лицо и т.п. действий.

Действия, унижающие честь и достоинство, могут быть совершены как в присутствии потерпевшего, так и в присутствии третьих лиц, в том числе и при отсутствии потерпевшего.

В отличие от клеветы при оскорблении не имеет значения, соответствует ли действительности отрицательная оценка личности пострадавшего, главное, чтобы потерпевший считал, что его унизили и данное действие было совершено в неприличной форме.

Необходимо отметить, что оскорбить можно только другого человека. Оскорбление самого себя уголовно не наказуемо. Признаки оскорбления налицо только в тех случаях, когда действия лица направлены против определенного человека и нет сомнений в том, что речь идет именно о нем. Если унижаются честь и достоинство лица, которое невозможно идентифицировать как потерпевшее от оскорбления, то также отсутствует состав преступления.

Состав данного преступления формальный. При определении момента окончания рассматриваемого преступления следует исходить из способов его совершения. Оскорбление, словесное или действием, считается оконченным преступлением в момент его высказывания, когда оно совершено непосредственно в присутствии потерпевшего, а в некоторых случаях — в момент, когда оно стало известно потерпевшему от других лиц или, например, при прослушивании магнитной записи, переданной ему под тем или иным предлогом, например для записи. То же самое и с оскорблением в письменной форме — оно считается оконченным, когда содержание письма, рисунка (изображения) становится известным потерпевшему или третьим лицам.

Наступление последствий от унижения чести и достоинства не требуется.

Следует отметить, что невыражение симпатий, любезности, знаков внимания, непризнание таланта, нежелание общаться не образует состава оскорбления в уголовно-правовом смысле, хотя всем понятно, что они непосредственно посягают на чувство собственного достоинства лица, наносят ему обиду и могут даже морально осуждаться.

Субъективная сторона данного преступления характеризуется умышленной формой вины, причем возможен только прямой умысел. Виновный осознает, что наносит оскорбление другому человеку, и желает этого.

Вместе с тем вопрос о субъективной стороне оскорбления является дискуссионным. Так, в связи с тем, что в новом УК РФ из состава оскорбления исключено указание на умышленный характер совершаемых действий, некоторые авторы полагают, что оскорбление может быть совершено и по неосторожности.

Как показывает опрос практических работников, более половины опрошенных (54%) считают, что отсутствие в диспозиции указания на умышленный характер совершения преступления создает сложности при квалификации. Думается, что этот момент должен быть учтен законодателем путем четкого определения формы вины в конструкции состава оскорбления.

Мотивы и цели совершения данного преступления четко определены в диспозиции данной статьи — унизить честь и достоинство потерпевшего.

Субъект преступления — физическое вменяемое лицо, достигшее 16 лет. Представляется, что именно по достижении указанного возраста физическое вменяемое лицо начинает осознавать общественную опасность данного преступления.

Часть 2 ст. 130 УК РФ предусматривает ответственность за квалифицированные виды оскорбления. К ним законодатель отнес оскорбление, содержащееся в публичном выступлении, публично демонстрирующемся произведении или средствах массовой информации.

Обстоятельством, отягчающим общественную опасность оскорбления и влияющим на его квалификацию, является его публичность, т.е. имеющаяся возможность доведения сведений, унижающих честь и достоинство, до большой аудитории.

Публичность выступления или публичная демонстрация согласно ч. 2 ст. 130 УК РФ означает доведение сведений, унижающих честь и достоинство, до многих лиц в газетах, журналах, любых иных средствах массовой информации, а также при выступлении на митинге, лекции, при выкрикивании на улице, вывешивании в доступных для граждан местах листовок, обращений, заявлений и т.п.

Представляется, что вывешивание в общественных местах даже одного заявления или обращения не исключает признака публичности, поскольку и в этом случае факты или сведения, унижающие честь или достоинство, а также репутацию, становятся известными неограниченному кругу людей.

Представляется, что в данной статье необходим еще один квалифицирующий признак — оскорбление, совершенное лицом с использованием служебного положения. Наличие такого признака позволит устранить имеющийся пробел в законодательстве.

Необходимо отграничивать оскорбление от смежных составов. Оскорбление отличается от клеветы по непосредственному объекту, признакам объективной и субъективной сторон. При отграничении оскорбления от клеветы необходимо учитывать, что обязательным элементом клеветы является распространение заведомо ложных, позорящих другое лицо измышлений о конкретных фактах, касающихся потерпевшего. Оскорбление представляет собой выраженную в неприличной форме отрицательную оценку личности потерпевшего, имеющую обобщенный характер и унижающую его честь и достоинство.

Верховный Суд РФ допускает идеальную совокупность клеветы и оскорбления, когда одним или несколькими действиями наносятся одновременно клевета и оскорбление как без отягчающих обстоятельств, так и при их наличии.

Также на практике возможны проблемы при отграничении оскорбления от хулиганства. При совершении последнего мотивом преступления являются хулиганские побуждения, а при оскорблении мотив выражается в проявлении неприязни к лицу, честь и достоинство которого унижаются.

Кроме того, объектами посягательства при оскорблении являются честь и достоинство, а хулиганство посягает на общественный порядок; при оскорблении всегда есть конкретное лицо — потерпевший, при хулиганстве его может и не быть.

В тех случаях, когда оскорбление сопряжено с вымогательством, ответственность должна наступать соответственно по ст. 130 и ст. 163 УК РФ независимо от того, совершены ли эти преступления в реальной или идеальной совокупности.

Состав оскорбления по ст. 130 УК РФ является общим по отношению к таким специальным составам преступлений, которые предусмотрены ст. 297 УК РФ (неуважение к суду) и ст. 319 УК РФ (оскорбление представителя власти), ст. 336 УК РФ (оскорбление военнослужащего). Фактически российский Уголовный кодекс превратился в свод специальных правил.

Каждый общий запрет дублируется на каждое отдельное нарушение. Представляется, что такая уголовно-правовая политика неэффективна и приводит только к увеличению размера (объема) Уголовного кодекса, а не повышению эффективности борьбы с изучаемым явлением.

Не оспаривая необходимости борьбы с деяниями, предусмотренными ст. ст. 297, 319, 336 УК РФ, и признавая их повышенную опасность, в то же время считаем необоснованным их выделение в отдельные нормы УК и предлагаем дополнить ст. 130 УК РФ особо квалифицирующими признаками — оскорбление представителя власти или военнослужащего в связи с осуществлением им служебной деятельности и оскорбление лиц, участвующих в осуществлении правосудия, или участников судебного производства в связи с рассмотрением дела в суде, закрепив их в ч. 3 вышеуказанной статьи. В этой связи ст. ст. 297, 319 и 336 УК РФ должны быть исключены из Уголовного кодекса.

В действующем уголовном законодательстве оскорбление входит в единую группу преступлений против личности и является составной частью преступлений против свободы, чести и достоинства личности. Преступные посягательства на личность, ее основные права и свободы занимают в общей структуре преступности стабильно невысокий удельный вес, который колеблется в пределах от 5,7 до 8,8%.

Данные судебной статистики не отражают фактическую распространенность посягательств на честь и достоинство личности, поскольку они имеют высокий уровень латентности в силу особого процессуального порядка возбуждения и прекращения уголовных дел этой категории. В то же время оскорбления среди всех преступлений занимают еще меньший удельный вес.

В результате проведенного нами исследования было установлено, что их вес колеблется в пределах 0,2 — 0,3% от общего количества преступлений. Несмотря на то что в последние годы ссоры между людьми, переходящие в оскорбления, — явление довольно частое, тем не менее это никак не влияет на количество подобного рода преступлений. Это связано с тем, что употребление нецензурной брани становится, как правило, нормой, лицо, совершающее такого рода деяние, не считает себя преступником, так же как лицо, которое оскорбляют.

Оценивая общественную опасность деяния, предусмотренного ч. 1 ст. 130 УК РФ, следует отметить, что данное деяние при современных условиях не является преступлением, а относится к административным правонарушениям. Уровень общественной опасности данного деяния достаточно низкий, причиняемый вред незначителен.

Думается, что данный объект не нуждается в уголовно-правовой защите. Этот довод подтверждают проведенные автором исследования. Так, 86% опрошенных респондентов высказались за декриминализацию деяния, предусмотренного ч. 1 ст. 130 УК РФ, а еще 5% затруднились ответить на данный вопрос.

Представляется, что защита чести и достоинства является более эффективной, если она осуществляется гражданско-правовыми средствами с применением ст. 152 ГК РФ. Эта защита допускается и в случаях распространения порочащих сведений при убеждении распространителя в их истинности. Защита чести и достоинства в гражданском порядке допускается и после смерти гражданина.

В связи с этим предлагается декриминализировать ч. 1 ст. 130 УК РФ, оставив уголовную ответственность только за квалифицированные виды оскорбления.

В отношении деяния, предусмотренного ч. 2 ст. 130 УК РФ, думается, необходимо ввести административную преюдицию и привлекать к уголовной ответственности только лиц, которые ранее привлекались к административной ответственности за оскорбление.

В связи с вышесказанным предлагаем изложить ст. 130 УК РФ в следующей редакции:

«1. Оскорбление — унижение чести или достоинства, выраженное в неприличной форме, совершенное лицом с использованием своего служебного положения, а равно в публичном выступлении или средствах массовой информации либо в публично демонстрируемом произведении, совершенное лицом, ранее привлекавшимся к административной ответственности за оскорбление, — наказывается…

2. Оскорбление представителя власти или военнослужащего в связи с осуществлением им служебной деятельности, а равно оскорбление лиц, участвующих в осуществлении правосудия, или участников судебного производства в связи с рассмотрением дела в суде, — наказывается…»

Подобная картина обнаруживается и при анализе некоторых других составов УК РФ.

Представляется, что при описанном подходе к декриминализации будет наблюдаться существенная экономия уголовной репрессии, более эффективно будут использованы другие правовые средства в борьбе с преступностью.

Автор статьи: В.В. АГИЛЬДИН

• КАКОЙ ДОЛЖНА БЫТЬ УГОЛОВНО НАКАЗУЕМАЯ КЛЕВЕТА?
• СПЕЦИАЛЬНЫЕ ВИДЫ КЛЕВЕТЫ И ОСКОРБЛЕНИЯ В УК РФ
• ПРЕДЕЛЫ ОГРАНИЧЕНИЯ СВОБОДЫ СЛОВА СРЕДСТВАМИ УГОЛОВНОГО ПРАВА
• ПРАВОВОЙ НИГИЛИЗМ И ПРАВОВОЙ ЦИНИЗМ: ПОНЯТИЯ, СХОДСТВО И РАЗЛИЧИЯ
• ПОНЯТИЕ ПРАВОСОЗНАНИЯ

Свобода мысли и слова, свобода выражения мнений и убеждений — необходимые условия самовыражения человека, формирования его активной жизненной позиции, осознания им собственной значимости и ценности, удовлетворения потребности быть услышанным и слышать других людей. Кроме того, основы формирования гражданского общества и ответственного гражданина, способного самостоятельно участвовать в общественной жизни и государственных делах.

Наконец, указанные свободы — фундамент подлинной демократии, когда каждый имеет не только право высказать собственное мнение, но и возможность выслушать всех, кто желает поделиться своими взглядами, когда никакая идеология не признается в качестве обязательной для всех. В то же время указанные свободы не являются абсолютно неприкосновенными. Хотя социальная природа человека и порождает необходимость их признания, именно жизнь в обществе требует от него соотносить свои поступки, в том числе высказывания, с интересами других людей.

Основной Закон нашей страны гласит: «Осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц». Здесь вступает в силу понятие социальной (как частный случай — юридической) ответственности, которая в ее позитивном аспекте означает не что иное, как поведение, согласованное с действующими в обществе нормами.

Проблема, которую мы пытаемся обозначить, — это установление пределов ограничения свободы слова нормами уголовного права: таких пределов, которые оградили бы личность, общество и государство от намеренного злоупотребления этой свободой, с одной стороны, и не позволили бы государству применять репрессивные меры в отношении индивидов только за их не согласующиеся с «разрешенной» точкой зрения высказывания — с другой.

Описанная ситуация является частным случаем более общей проблемы злоупотребления субъективным правом, актуальной для российского законодательства. Уголовный кодекс РФ содержит несколько норм, предусматривающих ответственность за преступления, объективная сторона которых выражается в «словесной» форме.

И если необходимость криминализации преступлений против личности, таких как угроза убийством или причинением тяжкого вреда здоровью, клевета, оскорбление, не вызывает сомнений, то те составы, где злоупотребление свободой слова рассматривается как посягательство против государства (прежде всего речь идет о «словесном экстремизме»), заслуживают более внимательного критического рассмотрения. Наличие проблемы подтверждается довольно резкими высказываниями ряда авторитетных ученых-юристов.

По мнению В.В. Лунеева, например, «криминализация экстремизма открывает неограниченные возможности давления, в частности преследования неприкаянной и брошенной молодежи и всех прочих инакомыслящих». «Заряженным ружьем», которое может выстрелить по свободе слова, и возможным «намордником» для СМИ исследователи называют норму об уголовной ответственности за возбуждение ненависти и вражды и унижение достоинства.

Вышесказанное относится прежде всего к статье 205.1 «Публичные призывы к осуществлению террористической деятельности», ст. 280 «Публичные призывы к осуществлению экстремистской деятельности», ст. 282 УК РФ «Возбуждение ненависти либо вражды, а равно унижение человеческого достоинства». В настоящей статье объектом исследования выступает последняя из указанных норм уголовного закона, и это не случайно.

При всех имеющихся проблемах квалификации преступлений, предусмотренных статьями 205.1 и 280 УК РФ, справедливо обозначенных в публикациях ряда отечественных специалистов, все же следует признать, что диспозиции этих статей дают ясное представление о том, какими рамками ограничивается свобода слова.

Речь идет о публичных призывах к запрещенной законом деятельности, которые создают непосредственную угрозу безопасности личности, общества и государства. Этого нельзя сказать о статье 282 Кодекса, формулировка диспозиции которой, на наш взгляд, может привести к необоснованному ограничению свободы слова и свободы выражения мнений.

Бесспорно, самой лучшей гарантией недопущения чрезмерного использования репрессивных ресурсов уголовного права являются понятные всем, четко определенные и не допускающие двусмысленностей формулировки самого закона.

Такая правовая позиция сформулирована и неоднократно подтверждена Конституционным Судом РФ: «общеправовой критерий определенности, ясности, недвусмысленности правовой нормы вытекает из конституционного принципа равенства всех перед законом и судом, поскольку такое равенство может быть обеспечено лишь при условии единообразного понимания и толкования правовой нормы всеми правоприменителями; неопределенность содержания правовой нормы, напротив, допускает возможность неограниченного усмотрения в процессе правоприменения и ведет к произволу, а значит — к нарушению принципов равенства и верховенства закона». Однако приходится констатировать, что требуемой определенности нет ни в объективных, ни в субъективных признаках анализируемого состава преступления.

Одной из основных проблем законодательной конструкции статьи 282 УК РФ является, на наш взгляд, отсутствие в диспозиции нормы описания обязательного признака объективной стороны формального состава преступления, а именно деяния. Законодатель оперирует самым общим термином — «действия», который позволяет разве что утверждать о невозможности совершения этого преступления путем бездействия.

Представляется, что в первую очередь таковыми могут быть высказывания, побуждающие к действиям против представителей национальной, расовой или иной группы, подстрекающие к ограничению их прав, к насильственным действиям против них. Такие действия, безусловно, не могут быть оправданы защитой свободы слова и должны быть наказуемы.

По сути, речь идет о так называемом публичном подстрекательстве к преступлению, на необходимость криминализации которого российские криминалисты указывали еще в дореволюционный период развития науки уголовного права. Например, С. Шайкевич, признавая необходимым условием наличия подстрекательства как разновидности соучастия совершение подстрекаемым лицом задуманного преступления, вместе с тем отмечал: «Подстрекательство, оставшееся без материальных последствий, должно составлять особое преступление, delictum sui generis, которое в известных случаях может быть весьма строго наказано.

Здесь о соучастии и говорить нельзя, потому что другое лицо, т.е. подстрекаемый, еще не преступник. С другой стороны, и совершенно избавлять его от взыскания также нельзя по двум основаниям: юридическому и политическому. Юридически он подлежит наказанию оттого, что деятельность его не непреступна; политически — оттого, что она не безопасна. Оставить его вне всякой ответственности — значило бы оставить в обществе легко воспламеняющий других элемент».

Комментируя нормы Уложения 1903 г., в которых предусматривалась ответственность за публичное произнесение или чтение речи или сочинения, а равно публичное выставление сочинения или изображения, Н.С. Таганцев в своем учебнике по уголовному праву писал: «Такое публичное возбуждение должно быть направлено к возбуждению к определенной деятельности, имеющей противогосударственный или противообщественный характер, или же к учинению деяний, признаваемых по закону тяжкими преступлениями».

Красноречиво обосновывал необходимость криминализации таких действий автор одного из первых послереволюционных учебников по уголовному праву С.В. Познышев: «С сознанием прочности господства права в обществе и даваемой правом защиты отдельных благ и интересов у граждан соединяется чувство безопасности, позволяющее им спокойно предаваться своим занятиям.

Публичное подстрекательство, брошенное в народную массу, стремится развить у многих граждан враждебное правопорядку настроение, готовое выразиться в массовом нарушении закона, и этим стремлением своим вызвать, так сказать, вспышку преступности, приводит общество или известные его круги в тревожное состояние и сильно нарушает общественную безопасность. Однако, обрисовывая это преступление, надо постоянно помнить все существенные признаки подстрекательства и принцип минимальности налагаемых на личность ограничений».

Вместе с тем следует отметить, что статья 282 УК РФ предусматривает ответственность за «действия, направленные на возбуждение ненависти или вражды, а равно на унижение достоинства человека либо группы лиц». В тексте закона отсутствует указание на какие-либо призывы.

Это значит, что преступлением могут быть признаны не только высказывания подстрекательского характера (необходимость криминализации которых очевидна), но и иные речи и публикации, возбуждающие ненависть или вражду, унижающие достоинство человека или группы лиц по признакам пола, расы, национальности, языка, происхождения, отношения к религии, а равно принадлежности к какой-либо социальной группе.

Если говорить в общем, то такой подход, по-видимому, справедлив, поскольку лица, разжигающие национальную, расовую ненависть, могут ограничиться лишь приписыванием той или иной этнической группе негативных черт, указанием на нее как на источник проблем и т.д., от чего содеянное не перестает быть опасным и подпадает под признаки этого состава.

Тем не менее такая формулировка одновременно опасна, поскольку чрезвычайно трудно иногда провести четкую грань между критическими высказываниями, призванными обратить внимание на социальные проблемы, и действиями, направленными на возбуждение ненависти и вражды. Поскольку именно в этой точке необходим баланс между свободой слова и государственной и общественной безопасностью, попробуем найти для этого некоторые критерии.

Известный исследователь «злоупотребления субъективным правом» профессор В.П. Грибанов указывал, что оно может иметь место в случае, когда управомоченный субъект, действуя в границах принадлежащего ему субъективного права, в рамках тех возможностей, которые составляют содержание данного права, использует такие формы его реализации, которые выходят за установленные законом пределы осуществления права.

Такие пределы установлены в Конституции РФ: «Не допускаются пропаганда или агитация, возбуждающие социальную, расовую, национальную или религиозную ненависть и вражду. Запрещается пропаганда социального, расового, национального, религиозного или языкового превосходства» (ч. 2 ст. 29).

Похожим образом регламентировалась уголовная ответственность в ранее действовавшем законодательстве, которое хотя и постоянно менялось (что только подтверждает трудность формулирования соответствующего правового предписания и постоянный поиск законодателем оптимальных его форм), тем не менее более конкретно описывало деяние.

В соответствии со статьей 83 УК РСФСР 1922 г. лишением свободы на срок не ниже одного года со строгой изоляцией карались агитация и пропаганда всякого рода, заключающаяся в возбуждении национальной вражды и розни. В Положении о преступлениях государственных 1927 г. предусматривалась пропаганда или агитация, направленная к возбуждению национальной или религиозной вражды или розни.

На основании статьи 59.7 УК РСФСР 1926 г. лишением свободы на срок до двух лет наказывалась пропаганда или агитация, направленная к возбуждению национальной или религиозной вражды или розни, а равно распространение или хранение литературы того же характера. Статья 74 УК РСФСР 1960 г. предусматривала ответственность за пропаганду или агитацию с целью возбуждения расовой или национальной вражды или розни, а равно прямое или косвенное ограничение прав или установление прямых или косвенных преимуществ граждан в зависимости от их расовой или национальной принадлежности.

Таким образом, в качестве действий, образующих объективную сторону преступления, на протяжении всей истории существования указанной нормы закон предусматривал агитацию и пропаганду. В учебнике по советскому уголовному праву указывалось: «Пропаганда — это распространение определенных идей среди ограниченного круга лиц, агитация — распространение одной какой-либо идеи среди широкого круга лиц.

Содержание пропаганды и агитации преследует цель возбуждения вражды, недоверия, пренебрежения и т.п. к какой-либо расе или национальности как таковой». В своем первоначальном виде диспозиция статьи 282 УК РФ предусматривала в качестве альтернативных действий наряду с действиями, направленными на возбуждение ненависти и вражды и унижение достоинства, «пропаганду исключительности, превосходства или неполноценности граждан».

Вышеприведенная норма Конституции РФ и формулировки ранее действовавших кодексов представляются более предпочтительными. Во-первых, криминализация пропаганды или агитации, возбуждающей ненависть и вражду, включает в себя пропаганду исключительности, превосходства или неполноценности граждан. Во-вторых, несколько устарел содержательный аспект указанной пропаганды.

Риторика некоторых представителей современных националистических и расистских движений не имеет ничего общего с пропагандой превосходства или неполноценности чьей-либо расы или национальности. В этом смысле «современная ксенофобия является скорее защитно-консервативной реакцией основной массы населения на универсализацию стандартов жизни, интенсивную модернизацию, эрозию традиционных моделей и образа жизни».

Совершать противоправные действия в отношении представителей других рас и национальностей могут лица, пропагандирующие не свое превосходство, а, наоборот, чувствующие себя в чем-либо ущемленными. Современные расизм и национализм могут использоваться как средства защиты от якобы враждебных этнических групп.

В судебной практике анализируемый признак состава рассматривался как самостоятельный. Исключение его из текста части 1 ст. 282 УК РФ было учтено при квалификации действий обвиняемого по конкретному уголовному делу.

Так, Л. органами предварительного расследования обвинялся в том, что он, являясь членом неформального объединения подростков, относящих себя к движению скинхедов с 2002 г., которое пропагандирует неприязнь к другим национальностям, в частности к выходцам из районов Кавказа, в том числе азербайджанцам, выступил одним из организаторов нападения на торговую точку.

Суд, установив, что ни в ходе предварительного, ни в ходе судебного следствия не было добыто доказательств, что Л. принимал непосредственное участие в причинении каких-либо повреждений потерпевшему, переквалифицировал его действия с части 2 на часть 1 ст. 282 УК РФ, указав при этом: «Л. обвиняется также в пропаганде неполноценности граждан по признаку отношения к национальной принадлежности.

Однако, учитывая, что с 8 декабря 2003 г. в действие введена новая редакция части 1 ст. 282 УК РФ, суд в силу статьи 10 УК РФ квалифицирует содеянное Л. по части 1 ст. 282 УК РФ в редакции от 8 декабря 2003 г. и, соответственно, исключает указанный квалифицирующий признак из предъявленного Л. обвинения».

Некоторое представление о «действиях» в контексте статьи 282 УК РФ дает указание в законе на «унижение достоинства человека либо группы лиц». При этом спорным является вопрос о соотношении возбуждения ненависти или вражды и унижения достоинства как разновидностей деяния, предусмотренного статьей 282 УК РФ, новая редакция которой как будто бы не дает повода для разночтений: в измененном названии статьи оба деяния упоминаются самостоятельно, причем и в названии, и в самом тексте используется соединительная формулировка «а равно».

В связи с этим в литературе указывается на существенные отличия действий, направленных на возбуждение ненависти или вражды, и действий, направленных на унижение достоинства.

Существует и иное мнение, в соответствии с которым унижение достоинства представляет собой один из способов разжигания ненависти или вражды, а не самостоятельную форму преступного действия.

По-видимому, с этим следует согласиться, иначе невозможно было бы отграничить это деяние от оскорбления, которое также может быть нанесено лицу через подчеркивание его национальной, расовой или какой-либо другой принадлежности и приписывания ей негативных черт.

Унижение достоинства в контексте статьи 282 выходит за пределы частного конфликта, который возникает на почве личных неприязненных отношений.

Это деяние направлено именно на провоцирование вражды между группами и их представителями. Четкое разграничение этих составов является предпосылкой эффективного противодействия наиболее опасным формам экстремистских действий, направленных на разжигание межэтнических конфликтов. В противном случае статья 282 может применяться для квалификации обычных бытовых конфликтов и утратить свое первоначальное антиэкстремистское содержание.

Не добавляет определенности содержащаяся в диспозиции статьи 282 УК РФ формулировка «действия, направленные на…». Не совсем ясно, дается здесь объективная характеристика действий или имеется в виду их субъективная направленность.

В разработанных НИИ проблем укрепления законности и правопорядка Генеральной прокуратуры РФ Методических рекомендациях «Об использовании специальных познаний по делам и материалам о возбуждении национальной, расовой или религиозной вражды» предлагается следующая трактовка: применительно к злоупотреблениям свободой слова и свободой массовой информации понятие направленности действий характеризует только смысл информации, ее содержание (например, призывы к еврейским погромам, антимусульманская агитация), которое потенциально может спровоцировать межнациональные или межконфессиональные конфликты, но не предусматривает фактическое наступление таких последствий. Нетрудно заметить, что основной акцент здесь также делается на «призывах» и «агитации».

Отдельные исследователи иногда пытаются вывести за пределы действия уголовно-правовой нормы конкретные способы выражения мнений, по своей объективной форме не являющиеся опасными и не направленными на возбуждение ненависти и вражды.

Так, еще применительно к статье 74 УК РСФСР отмечалось, что не подпадают под ее признаки высказывания дискуссионных националистических идей, носящие уважительный характер, т.е. не возбуждающие чувства неприязни и ненависти к представителям другой национальности и не содержащие призывов к совершению каких-либо насильственных действий в отношении их.

Более широкую диспозицию статьи 282 УК РФ некоторые авторы предлагают ограничить систематической и целенаправленной деятельностью, когда «речь не идет о эпизодических, спонтанных проявлениях бытовых ксенофобии, расизма, антисемитизма и т.д.», уточняя, что «законодатель имел в виду наказуемость лишь таких действий по разжиганию национальной, расовой, религиозной и т.п. ненависти, которые выражены в достаточно откровенной, циничной и агрессивной форме».

Резюмируя сказанное относительно объективной стороны анализируемого состава преступления, можно утверждать о необходимости более конкретного описания ее признаков. На наш взгляд, вполне уместно было бы воспринять уже имеющийся опыт описания объективной стороны анализируемого деяния, когда ответственность наступает именно за пропаганду, совершаемую с целью возбуждения ненависти и вражды. Представляются удачными сформулированные В.А. Бурковской понятие пропаганды и ее признаки.

Автор пишет: «Пропаганда представляет собой целенаправленное манипулятивное информационное воздействие одной группы населения или отдельного человека на чувства, эмоции другой группы населения или отдельного человека с целью формирования или изменения у последних существующих мнений, отношений, установок, поведения в целом». Признаками пропаганды являются:

1) информационный характер, что выражается в распространении каких-либо взглядов, идей, мнений;
2) иррациональность — обращенность не к разуму и сознанию, а к эмоциям, чувствам, страстям;
3) цель пропаганды — изменение существующих или формирование новых убеждений, поведения определенной группы людей (подвергающейся пропаганде) в соответствии с намерениями пропагандистов;
4) для достижения желаемых результатов активно используются различные манипулятивные методы психологического воздействия (например, внушение), коммуникативные и языковые средства, а не только призывы.

Что касается нормы в ныне действующей редакции, то сформулированная в самом общем виде диспозиция дает возможность применить ее не только за призывы к преступным действиям, не только за пропагандистскую риторику или агитацию за опасные идеи, но и за распространение не носящих такого характера сведений.

Как известно, последние можно условно разделить на сведения о фактах и мнения (оценки). В вышеупомянутых методических рекомендациях сделана попытка на основании такого разделения вывести за пределы уголовной юрисдикции некоторые действия.

В них, в частности, указано: «от информации, возбуждающей вражду, следует отличать констатацию фактов. Последняя не несет никакого отрицательного «эмоционального заряда» и не направлена на формирование негативной установки. Поэтому нельзя, например, считать возбуждением национальной вражды сообщение о том, что самыми неграмотными среди россиян, по данным социологических исследований, являются цыгане.

Психологическое содержание данной информации будет заключаться в том, чтобы привлечь к этой проблеме внимание общественности и специалистов, а не укрепить в массовом сознании стереотип о необучаемости цыган как национальной черте». С изложением фактов более или менее понятно — если они соответствуют действительности, то их публикация или публичное произнесение ненаказуемы.

В приведенной цитате обращает на себя внимание рекомендация учитывать «психологическое содержание» информации, которое может заключаться, например, в том, чтобы привлечь внимание к какой-либо проблеме. Очевидно, что вопрос перемещается в плоскость субъективной стороны — для чего, в каких целях сделаны высказывания или публикации?

Именно так обстоит дело с мнениями (оценочными суждениями), которые вообще не могут быть верифицируемы, в связи с чем выявить их противоправность, по-видимому, можно только посредством анализа субъективной стороны преступления.

Однако значительные трудности имеются и здесь. Прежде всего предметом дискуссии является вопрос о наличии или отсутствии в анализируемом составе преступления специальной цели возбуждения ненависти и вражды.

Сторонники отрицания таковой стали появляться еще в период действия статьи 74 УК РСФСР, когда после изменений, внесенных Указом Президиума Верховного Совета СССР от 8 апреля 1989 г., а затем и Указом Президиума Верховного Совета РСФСР от 11 сентября 1989 г., она предусматривала ответственность за «умышленные действия, направленные на возбуждение национальной или расовой вражды или розни, на унижение национальной чести и достоинства, а равно прямое или косвенное ограничение прав или установление прямых или косвенных преимуществ граждан в зависимости от их расовой или национальной принадлежности».

В то время речь шла не только о цели деяния, под сомнение вообще ставилась целесообразность криминализации лишь умышленных действий, поскольку это, по мнению некоторых исследователей, осложняло процесс привлечения виновных к ответственности и служило лазейкой для обвиняемых.

Обращение к конкретным уголовным делам показывает, что имелась в виду все-таки не форма вины, а именно цель действия — не возбуждение ненависти и вражды, а, например, желание привлечь внимание к проблеме или даже корыстная цель.

Так, А., признанный судебной коллегией по уголовным делам Санкт-Петербургского городского суда виновным в совершении преступления, предусмотренного частью 1 ст. 74 УК РСФСР (ч. 1 ст. 282 УК РФ), т.е. умышленных действий, направленных на возбуждение национальной и расовой вражды и розни, на унижение национальной чести и достоинства, выразившихся в издании националистической газеты «Народное дело», подборке для нее материалов, соответствующих ее идеологической и политической направленности, виновным себя не признал и пояснил, что никакого умысла на возбуждение национальной, расовой вражды и розни, на унижение национальной чести и достоинства у него не было.

Являясь учредителем и фактически редактором газеты, он преследовал коммерческие цели. Вместе с тем А. показал, что в некоторых материалах газеты допущены некорректные выражения в адрес некоторых рас и национальностей, что связано с отсутствием опыта и профессионализма в работе по публикациям и изданию газеты.

Сегодня в вопросе о форме вины применительно к статье 282 УК РФ нет разногласий — умысел признается всеми авторами, чего нельзя сказать о цели возбуждения ненависти и вражды. Исследователи, отрицающие таковую, естественно, не могут вообще не учитывать осознание враждебной направленности высказываний и публикаций, иначе пришлось бы иметь дело с объективным вменением.

Поэтому подобная направленность рассматривается не как цель действий, а как элемент умысла: «прямой умысел по ст. 282 УК РФ состоит в том, что субъект понимал, что распространяемая им информация может возбудить вражду, предвидел, что его действиями такая информация будет обнародована, и желал этого». Недостатком такого подхода является невозможность вывести за пределы действия уголовно-правовой нормы такие высказывания и публикации, целью которых не было возбуждение ненависти и вражды.

Поэтому те же авторы все равно вынуждены обращать внимание на цели деяния: «недопустимо усматривать враждебную направленность в материалах научного характера, предназначенных для определенного круга специалистов, рассчитанных на исследование и разрешение вопросов межнациональных отношений, исключающих нарушение национального равноправия».

Неопределенность предписаний правовой нормы в этом вопросе опасна. По-видимому, разграничить хотя и носящие критический характер, но все же субъективно не направленные на возбуждение ненависти и вражды оценочные высказывания от действий, наказуемых по статье 282 УК РФ, иначе как их целями ничем невозможно.

Таким образом, проведенный анализ законодательной конструкции статьи 282 УК РФ и практики ее применения позволяет выявить некоторые неоднозначно толкуемые положения, относящиеся как к объективной, так и к субъективной стороне состава преступления.

В контексте ограничения свободы слова и свободы выражения мнений наиболее сложными для правоприменителя случаями выглядят высказывания и публикации, не носящие пропагандистский, подстрекательский характер, содержащие оценочные суждения и являющиеся критикой, т.е. имеющие проблематичный, дискуссионный характер.

Все это в меньшей степени было характерно для анализируемой статьи в ее прежней редакции, когда уголовная ответственность наступала за возбуждение лишь национальной, расовой и религиозной ненависти и вражды.

Для этих целей вполне подходят такие рекомендованные правоприменителям признаки, характеризующие это деяние с точки зрения общественной опасности и дающие основания для возбуждения уголовного дела, как, например, объяснение бедствий, неблагополучия в прошлом, настоящем и будущем существованием и целенаправленной деятельностью определенных этнических, расовых, религиозных групп; утверждения о полярной противоположности и несовместимости интересов одной этнической или религиозной группы с интересами других .

В то же самое время законодатель обоснованно не включил в норму указание на возбуждение идеологической и политической ненависти и вражды, потому как по тем же признакам можно было бы привлечь к ответственности за проявления идеологического плюрализма и критику деятельности представителей власти.

Весь проведенный в настоящей статье анализ был обусловлен тем, что выявленные в ходе его неопределенности правовых предписаний могут повлечь за собой существенные неправомерные ограничения свободы слова и свободы выражения мнений. Ключевым моментом, на наш взгляд, является то, что в ныне действующей статье криминализовано возбуждение ненависти и вражды в отношении представителей какой-либо социальной группы.

Очень многие исследователи отмечают неопределенность и слишком широкий объем этого понятия. Не ставя перед собой цели подробно останавливаться на всех предлагаемых трактовках, хотелось бы лишь отметить опасную тенденцию в толковании этого признака. И в научной литературе, и в правоприменительной практике как относящихся к отдельной социальной группе стали рассматривать представителей какой-либо профессии, в том числе находящихся на государственной службе.

А недавно в СМИ появилась информация, что один из руководителей регионов Российской Федерации, выступая в суде в качестве потерпевшего по уголовному делу (ст. 282 УК РФ), признал представителей власти отдельной социальной группой. В связи с этим представляется чрезвычайно актуальным дальнейшее изучение возможных пределов ограничения свободы слова и свободы выражения мнений средствами уголовного права.

Автор статьи: С.М. ОЛЕННИКОВ

• КАКОЙ ДОЛЖНА БЫТЬ УГОЛОВНО НАКАЗУЕМАЯ КЛЕВЕТА?
• СПЕЦИАЛЬНЫЕ ВИДЫ КЛЕВЕТЫ И ОСКОРБЛЕНИЯ В УК РФ
• УГОЛОВНО-ПРАВОВАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ОСКОРБЛЕНИЯ
• ПРАВОВОЙ НИГИЛИЗМ И ПРАВОВОЙ ЦИНИЗМ: ПОНЯТИЯ, СХОДСТВО И РАЗЛИЧИЯ
• ПОНЯТИЕ ПРАВОСОЗНАНИЯ

Аннотация: опека (попечительство) представляет собой важнейший социально-правовой институт. В области его правового регулирования не происходило изменений уже много десятков лет. Однако вступивший в силу с 1 сентября 2008 г. Федеральный закон «Об опеке и попечительстве» дал возможность развивать теорию классификации видов и форм опеки (попечительства). Это позволит более глубоко уяснить как внешнюю, так и внутреннюю составляющую правоотношений по опеке и попечительству.

Опека (попечительство) представляет собой такую форму жизнеустройства недееспособных и не полностью дееспособных граждан, при которой они оказываются в условиях, максимально удовлетворяющих их потребностям и интересам.

С 1 сентября 2008 г. в сфере опеки и попечительства произошли серьезные изменения, обусловленные вступлением в действие Федерального закона «Об опеке и попечительстве» <1> (далее — Закон об опеке и попечительстве). Надо отметить, что аналога такому нормативному акту в законодательной практике России еще не было.

У Закона об опеке и попечительстве традиционно есть множество сторонников и противников, но, не вдаваясь в существо спора между ними, отметим, что благодаря ему появилась возможность развивать теорию классификации как видов, так и форм опеки (попечительства), о чем, собственно, далее пойдет речь.

Классификация опеки (попечительства) по видам необходима не только для теоретического анализа, складывающихся правоотношений, но преследует и сугубо практические цели, давая возможность уяснить их внутреннее содержание.

Первым основанием для классификации является субъектный состав подопечных с присущими им существенными признаками, характеризующими их возраст, состояние здоровья, а также объем дееспособности. Исходя из этого, можно выделить опеку (попечительство) над взрослыми гражданами и опеку (попечительство) над несовершеннолетними детьми.

По общему правилу граждане по достижении восемнадцатилетнего возраста приобретают полный объем дееспособности. Вместе с тем гражданские права могут быть ограничены на основании федерального закона в той мере, в какой это необходимо в целях защиты нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, что вытекает из п. 3 ст. 55 Конституции РФ и п. 2 ст. 1 Гражданского кодекса РФ (далее — ГК РФ). Данное положение обеспечивает законное основание для существования институтов признания граждан недееспособными и ограниченно дееспособными.

Недееспособными могут быть признаны совершеннолетние граждане, страдающие такими психическими заболеваниями, при которых они не способны понимать значение своих действий или руководить ими. После вступления решения суда о признании гражданина недееспособным в законную силу орган опеки и попечительства обязан назначить такому лицу опекуна.

Граждане, злоупотребляющие спиртными напитками или наркотическими средствами и ставящие свою семью в тяжелое материальное положение, могут быть ограничены судом в дееспособности. Такому лицу орган опеки и попечительства назначает попечителя.

Имея в виду в качестве подопечных детей, можно выделить опеку (попечительство) над детьми-сиротами и детьми, оставшимися без попечения родителей, а также опеку (попечительство) над детьми, которые не относятся к данной категории.

Первая группа — это особая группа несовершеннолетних, которые в силу определенных причин (смерти родителей, лишения их родительских прав, ограничения их в родительских правах, отстранения или освобождения опекунов (попечителей) от исполнения обязанностей, отмены усыновления и пр.) лишились попечения со стороны родителей или лиц, их замещающих. С момента установления данного факта они приобретают специальный правовой статус.

Он включает в себя, с одной стороны, права, установленные главой 11 Семейного кодекса РФ (далее — СК РФ), обладателями которых являются все несовершеннолетние дети, а с другой — права, предусмотренные специальными нормативными актами, выражающиеся в дополнительных социальных льготах и гарантиях в области образования, здравоохранения, трудоустройства, жилищного обеспечения. Этим государство пытается компенсировать ребенку потерю кровной семьи.

Одним из основополагающих прав рассматриваемой категории детей является право на семейное воспитание. Согласно п. 1 ст. 123 СК РФ дети, оставшиеся без попечения родителей, подлежат передаче в семью на воспитание. Одной из форм семейного устройства таких несовершеннолетних является опека и попечительство.

В качестве опекунов или попечителей выступают назначенные органом опеки и попечительства в установленные сроки граждане, которые по своим личным качествам, состоянию здоровья, возрасту удовлетворяют требованиям, предъявляемым к кандидатам в опекуны (попечители) СК РФ, ГК РФ и Законом об опеке и попечительстве.

При невозможности передачи ребенка в семью он может быть помещен под надзор в образовательные, медицинские организации, организации, оказывающие социальные услуги, или в некоммерческие организации (п. 1 ст. 155.1 СК РФ). Детям, устроенным в такие организации, опекуны или попечители не назначаются.

Исполнение же обязанностей по воспитанию, образованию, содержанию и защите их прав и законных интересов возлагается на данные организации. При этом применению подлежат нормы законодательства об опеке и попечительстве, в части, определяющей права, обязанности и ответственность опекунов и попечителей (п. 2 ст. 155.1 СК РФ).

Установление опеки (попечительства) над детьми, не входящими в вышерассмотренную категорию, допускается в двух случаях. Первый из них относится к детям несовершеннолетних родителей, не состоящих в зарегистрированном в установленном порядке браке.

Согласно п. 2 ст. 62 СК РФ несовершеннолетние родители обладают лишь правом на совместное проживание с ребенком и участие в его воспитании. В данном случае налицо ограничение родительских прав, продиктованное незрелостью (физической, психической, социальной) молодой матери или отца либо обоих, что делает невозможным осуществление ими родительских прав в полном объеме.

По этой причине ребенку несовершеннолетних родителей, до достижения ими 16-летнего возраста, может быть назначен опекун, на которого возлагается весь комплекс прав и обязанностей по воспитанию, образованию, материальному обеспечению и защите имущественных и личных неимущественных прав и интересов. Необходимо отметить, что в п. 2 ст. 29 Закона об опеке и попечительстве указано, что опека над детьми несовершеннолетних родителей прекращается в том числе по достижении такими родителями возраста восемнадцати лет.

Несоответствие норм СК РФ и Закона об опеке и попечительстве, определяющих возраст, с которого несовершеннолетние родители вправе самостоятельно осуществлять весь набор родительских прав и обязанностей в отношении собственного ребенка, безусловно, должно быть устранено. А до этого момента применению подлежит СК РФ как основополагающий акт в семейно-правовой области.

Если изложенный выше случай установления опеки является традиционным, то говорить о следующем стало возможным благодаря принятию Закона об опеке и попечительстве. Речь идет об опеке (попечительстве) по заявлению родителей, предусмотренной п. 1 ст. 13 данного Закона. Характерными чертами данного вида опеки (попечительства) являются:

1) родители, желающие воспользоваться возможностью установления над их детьми опеки или попечительства, вправе обратиться в орган опеки и попечительства с соответствующим письменным заявлением, в котором в обязательном порядке указываются: во-первых, причина, в силу которой родители не смогут исполнять свои родительские обязанности, во-вторых, срок нахождения их ребенка (детей) под опекой или попечительством и, в-третьих, кандидатура предполагаемого опекуна или попечителя. Причина, указанная родителями в заявлении, должна быть уважительной.

К сожалению, Закон об опеке и попечительстве не дает примерного перечня таковых, а это означает, что рассмотрение вопроса об отнесении или неотнесении того или иного основания временного отсутствия родителей к категории уважительной целиком и полностью зависит от усмотрения органа опеки и попечительства.

Что касается срока пребывания ребенка в семье опекуна или попечителя, то он также Законом не установлен. Представляется, что максимальный период не должен превышать 5 лет. Данный вывод можно сделать, исходя из анализа возможных причин отсутствия родителей рядом с собственным ребенком (детьми). К таковым можно отнести: зарубежную командировку, экспедицию и пр.

Не предусмотрел Закон об опеке и попечительстве и правовые последствия в случае неявки родителей в установленный срок. Представляется, что в подобной ситуации орган опеки и попечительства должен вынести дополнительный акт о продлении полномочий опекуна или попечителя, а также, исследовав обстоятельства, не позволившие родителям явиться вовремя, при необходимости принять меры к привлечению их к ответственности, вплоть до лишения родительских прав. Кандидатура будущего опекуна или попечителя должна соответствовать всем требованиям, предъявляемым действующим законодательством к личности, возрасту, состоянию здоровья и пр.

С целью своевременного установления опеки (попечительства) орган опеки и попечительства должен незамедлительно осуществить проверку данного гражданина, о результатах которой довести до сведения заявителей;

2) заявление о назначение ребенку (детям) опекуна или попечителя должно исходить от обоих родителей — матери и отца, т.е. быть совместным. В этой связи возникает весьма справедливый вопрос: а может ли воспользоваться рассматриваемым правом единственный родитель? В силу прямого толкования п. 1 ст. 13 Закона об опеке и попечительстве подобные ситуации невозможны. Но, исходя из принципа равенства прав и обязанностей родителей, такое положение дел недопустимо.

Оба родителя либо единственный родитель, в случае, когда другой родитель умер, лишен родительских прав, признан недееспособным, если местонахождение его неизвестно или не установлено отцовство, безусловно, должны быть в равной мере наделены правом ходатайствовать о назначении их детям временного опекуна или попечителя, разумеется, только при наличии у них уважительной причины.

Сложнее будет обстоять дело, если родитель, с которым проживает ребенок, заинтересован в установлении временной опеки или попечительства, а другой родитель, отдельно проживающий от ребенка, по тем или иным причинам не пожелает подать совместное заявление в орган опеки и попечительства.

Представляется, что положительное разрешение подобной ситуации возможно путем закрепления в Законе об опеке и попечительстве следующего положения: «Если родители проживают раздельно и родитель, с которым проживает ребенок, ходатайствует об установлении над ним опеки или попечительства, орган опеки и попечительства вправе принять такое заявление и, рассмотрев его, вынести решение об установлении опеки или попечительства над ребенком или отказать в этом, исходя из интересов несовершеннолетнего и с учетом возражений отдельно проживающего родителя».

Если родители проживают раздельно, например, после развода, то при достижении консенсуса между ними они вправе воспользоваться рассматриваемым правом. Нет никаких ограничений и тогда, когда родители не состоят в браке.

3) родители могут ставить вопрос о назначении опекуна или попечителя только в отношении их общего (кровного или усыновленного) ребенка, а также в отношении не только одного, но и нескольких общих детей;

4) Закон об опеке и попечительстве называет в качестве носителей анализируемого права только родителей. Однако к кровным родителям в силу ст. 137 СК РФ приравниваются усыновители, поэтому наличие у них права подавать подобные заявления в органы опеки и попечительства имеет вполне законное основание. Вместе с тем отметим, что совершенно обоснованным было бы наделение правом, о котором идет речь, также лиц, замещающих родителей, а именно опекунов (попечителей), приемных родителей.

Такая законодательная новелла, во-первых, гарантирует стабильное проживание ребенка в семье, несмотря на непредвиденно возникшие жизненные обстоятельства, и, во-вторых, исключает необходимость поиска новых способов его жизнеустройства, поскольку в качестве временных опекунов (попечителей) могут выступать иные совершеннолетние члены приемной семьи.

Временной критерий является следующим основанием для классификации, исходя из которого можно выделить бессрочную опеку (попечительство) и временную.

Надо сказать, что термин «бессрочная (постоянная) опека (попечительство)» в Законе об опеке и попечительстве не употребляется. Однако теоретическое выделение такой категории необходимо и возможно тогда, когда не определяются или невозможно определить временные рамки нахождения гражданина под опекой (попечительством).

При этом подчеркнем, что данная разновидность имеет весьма условный характер. Бессрочной можно назвать, например, опеку над лицом, признанным судом недееспособным, и попечительство над лицом, признанным судом ограниченно дееспособным.

В данном случае ни суд, ни орган опеки и попечительства не определяют какие-либо предельные сроки нахождения таких граждан под опекой или попечительством. Восстановление гражданской дееспособности может произойти, если лицо излечится от психического заболевания либо от алкоголизма или наркомании, а может и не произойти вовсе. Условность же такой опеки (попечительства) состоит в том, что максимальный срок ее существования все же имеет место и в конечном итоге определяется днем смерти подопечного.

Устройство детей, оставшихся без попечения родителей, под опеку или попечительство опять же с определенной долей условности можно отнести к категории бессрочной или постоянной, имея в виду, что попечительство автоматически прекращается по достижении несовершеннолетним восемнадцати лет либо при приобретении им полного объема дееспособности до наступления совершеннолетия (вступление в брак, эмансипация).

Закон об опеке и попечительстве выделяет два специальных вида временной опеки (попечительства): предварительную опеку (попечительство) и опеку (попечительство) по заявлению родителей, о которой речь шла выше.

Институт предварительной опеки (попечительства) является новым для современного российского гражданского и семейного законодательства. Предварительная опека (попечительство) ограничена строгими временными пределами. По общему правилу этот срок не должен быть более одного месяца, и лишь в исключительных случаях он может быть увеличен до двух месяцев.

Согласно п. 5 ст. 12 Закона об опеке и попечительстве предварительная опека и попечительство прекращаются, если до истечения месяца со дня принятия акта о временном назначении опекуна или попечителя временно назначенный опекун или попечитель не будет назначен опекуном или попечителем в общем порядке.

Назначение конкретного лица временным опекуном или попечителем не означает, что оно автоматически будет назначено таковым на постоянной основе, поскольку в процессе проверки его личности, состояния здоровья может быть обнаружено несоответствие реальных обстоятельств требованиям законодательства.

Установление предварительной опеки (попечительства) допускается как в отношении несовершеннолетних, так и в отношении взрослых недееспособных и ограниченно дееспособных граждан, если их интересы требуют немедленного назначения опекуна или попечителя.

Временные опекуны (попечители) могут назначаться, в частности, после отобрания ребенка у родителей или лиц, их замещающих, в порядке ст. 77 СК РФ, при возникновении непосредственной угрозы его жизни или здоровью, если орган опеки и попечительства придет к выводу о нецелесообразности устройства несовершеннолетнего в организацию для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей.

Опекуном или попечителем в этих случаях может быть назначен только совершеннолетний и полностью дееспособный гражданин. Для принятия акта о назначении лица временным опекуном или попечителем достаточно двух документов: документа, удостоверяющего личность, и акта обследования органом опеки и попечительства условий жизни претендента во временные опекуны (попечители). Проведение предварительной проверки сведений о личности такого гражданина в соответствии с п. 1 и 2 ст. 10 Закона об опеке и попечительстве не требуется.

Временный опекун (попечитель) обладает всеми правами и обязанностями, предусмотренными ГК РФ, СК РФ, Законом об опеке и попечительстве, а также иными федеральными законами, кроме права распоряжаться имуществом подопечного от его имени (давать согласие на совершение подопечным сделок по распоряжению своим имуществом).

Отношение специалистов к рассмотренному выше институту неоднозначно. С одной стороны, определенный положительный эффект от его законодательного закрепления вполне очевиден. Назначение опекуна (попечителя) в общем порядке — весьма кропотливая процедура, включающая в себя сбор многочисленных документов, прохождение медицинского освидетельствования и пр. Но зачастую в жизни возникают экстренные ситуации, когда время имеет существенное значение.

И предварительная опека (попечительство) здесь как нельзя кстати. С другой же стороны, СК РФ предъявляет к кандидатам в опекуны (попечители) повышенные требования, в том числе существуют ограничения по состоянию здоровья. С этой точки зрения считается, что нельзя рисковать жизнью и здоровьем (физическим, психическим) ребенка только ради того, чтобы срочно устроить его в семью.

Также отметим, что на сегодняшний день имеют место быть и вполне успешно функционируют специализированные учреждения, основной задачей которых является социальная реабилитация несовершеннолетних, оказавшихся в трудной жизненной ситуации. Таковыми являются: социально-реабилитационные центры, социальные приюты, центры помощи детям, оставшимся без попечения родителей.

В центры круглосуточно принимаются несовершеннолетние дети в возрасте от 3 до 18 лет, обратившиеся за помощью самостоятельно, по инициативе родителей (их законных представителей), направленные по другим основаниям в соответствии с законодательством Российской Федерации независимо от места жительства. Несовершеннолетние находятся в центре в течение времени, необходимого для оказания социальной помощи и (или) социальной реабилитации и решения вопросов их дальнейшего устройства.

Содержание п. 6 — 10 ст. 10 Закона об опеке и попечительстве позволяет выделить в качестве критерия для классификации численность субъектов на стороне опекунов (попечителей) и на стороне подопечных. Анализ п. 6 ст. 10 данного Закона позволяет сформулировать общее правило, согласно которому у каждого гражданина, нуждающегося в установлении над ним опеки или попечительства, может быть один опекун или попечитель.

Однако, исходя из интересов подопечного, орган опеки и попечительства вправе назначить ему нескольких опекунов или попечителей либо наделить одно и то же лицо правовым статусом опекуна (попечителя) в отношении сразу нескольких подопечных.

Законодательное закрепление принципа множественности в отношениях по опеке (попечительству) легализует реальные жизненные ситуации, при которых, например, опекунами (попечителями) ребенка становятся одновременно и дедушка, и бабушка. Множественность на стороне подопечных возникает, когда решается вопрос о передаче под опеку (попечительство) родных братьев и сестер.

П. 8 — 9 ст. 10 Закона об опеке и попечительстве выделяют две группы правомочий соопекунов и сопопечителей. Первую группу составляют права и обязанности по представительству и защите прав и интересов подопечных. Их распределение между несколькими опекунами или попечителями Закон не предусматривает.

Указывается лишь то, что правомочия в этой области реализуются ими одновременно, исходя из принципа равенства. Для совершения каких-либо юридически значимых действий одним из опекунов (попечителей) требуется получение доверенности от остальных. Вторая группа включает в себя обязанности по обеспечению подопечного уходом и содействию в своевременном получении им медицинской помощи, а в отношении несовершеннолетних также обязанности по обучению и воспитанию.

Эти полномочия могут быть распределены между опекунами (попечителями), что фиксируется в акте органа опеки и попечительства об их назначении или в договоре об осуществлении опеки (попечительства), но могут и не распределяться. В последнем случае соопекуны (сопопечители) несут солидарную ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязанностей.

В качестве особого вида опеки (попечительства), предусмотренного п. 2 ст. 13 Закона об опеке и попечительстве и собственно появившегося впервые в данном Законе, можно назвать опеку (попечительства) по заявлению единственного родителя.

Единственный родитель, имеющий ребенка (детей), вправе обратиться в орган опеки и попечительства с заявлением, в котором он формулирует просьбу передать несовершеннолетнего под опеку (попечительство) конкретному лицу в случае его смерти. По мнению А.М. Рабец, такое заявление можно рассматривать как своего рода «духовное завещание».

Заявление, подаваемое родителем, должно быть облечено в письменную форму и собственноручно им подписано. Подпись на заявлении в обязательном порядке заверяется руководителем органа опеки и попечительства, а при невозможности родителя явиться в данный орган подпись удостоверяется нотариусом; организацией, где родитель работает или учится; товариществом собственников жилья, жилищным, жилищно-строительным или иным специализированным потребительским кооперативом, осуществляющим управление многоквартирным домом, либо управляющей организацией по месту жительства родителя; администрацией учреждения социальной защиты населения, в которой родитель находится, медицинской организацией, в которой он проходит лечение; командиром (начальником) воинской части, соединения, учреждения, военно-учебного заведения; начальником уголовно-исправительного учреждения, где родитель отбывает наказание.

Родитель вправе отозвать или изменить содержание поданного ранее заявления, указав, например, иное лицо в качестве желаемой кандидатуры на роль опекуна (попечителя).

Несмотря на внешнюю безупречность рассматриваемой законодательной новеллы, все же возникает множество вопросов, в частности: должен ли родитель представлять в орган опеки и попечительства доказательства того, что он является единственным, а также подтверждать вероятность наступления факта скорой смерти?

Поскольку Закон об опеке и попечительстве ставит возможность подачи родителем заявления в определенные рамки, то представляется, что ответы на поставленные вопросы должны быть положительными.

Родителя можно признать единственным, если другой родитель умер, объявлен судом умершим или если при государственной регистрации в актовую запись о рождении ребенка сведения об отце не вносились либо фамилия отца записана по фамилии матери, а его имя и отчество — по ее указанию (фиктивное отцовство), а также при признании другого родителя безвестно отсутствующим, недееспособным или если он лишен родительских прав.

Если второй родитель не проживает совместно с ребенком и более того — не участвует в его воспитании и содержании, то, несмотря на это, родителя, подавшего заявление в орган опеки и попечительства, нельзя считать единственным.

Подтверждением факта скорой смерти может служить медицинский документ, в котором должно указываться заболевание, которым страдает родитель.

Еще один нюанс, на который следует обратить внимание, заключается в моменте рассмотрения заявления, поданного родителем. По смыслу ст. 13 Закона об опеке и попечительстве непосредственное рассмотрение заявления, а также проверка названного в нем кандидата в опекуны (попечители) производятся органом опеки и попечительства после наступления смерти родителя.

Данный подход представляется неверным, поскольку п. 5 ст. 13 Закона об опеке и попечительстве закрепляет право органа опеки и попечительства вынести акт об отказе в назначении опекуном или попечителем лица, указанного родителем в своем заявлении, если будет установлено, что такое назначение противоречит гражданскому или семейному законодательству либо интересам ребенка. Именно по этой причине заявление единственного родителя должно быть рассмотрено непосредственно после его подачи с целью предварительной проверки лица — предполагаемого опекуна (попечителя) на предмет его соответствия требованиям законодательства.

Результаты проведенной работы должны быть доведены до сведения заявителя с тем, чтобы он при необходимости мог предложить иное лицо, имеющее желание и возможность исполнять функции опекуна (попечителя) в будущем. После смерти родителя действия органов опеки и попечительства должны быть направлены на оказание помощи ребенку и скорейшее назначение опекуна (попечителя).

При таком положении дел органу опеки и попечительства останется уточнить лишь некоторые детали, например, не изменилось ли намерение лица быть опекуном (попечителем), не возникли ли в его жизни какие-либо обстоятельства, делающие невозможным принятие ребенка, не испортились ли отношения между ними и пр. Несомненно, наличие данных о предварительной проверке способно сэкономить много зачастую драгоценного времени.

Согласно п. 1 ст. 36 ГК РФ обязанности по опеке и попечительству исполняются безвозмездно, кроме случаев, предусмотренных федеральным законом. В настоящее время таким законом является Закон об опеке и попечительстве, ст. 16 которого допускает осуществление обязанностей по опеке и попечительству за вознаграждение. Следовательно, можно выделить безвозмездную опеку (попечительство) и возмездную.

Особого внимания заслуживает вопрос об осуществлении опеки (попечительства) на возмездных началах, поскольку безвозмездная опека (попечительство) была традиционной для России в прошлом. Согласно ст. 14 Закона об опеке и попечительстве для возмездной опеки (попечительства) установлена договорная форма.

Иными словами, определена возможность осуществления опеки (попечительства) по договору. В зависимости от форм опеки и попечительства такой договор может именоваться договором об осуществлении опеки и попечительства, договором о приемной семье либо договором о патронатной семье (патронате, патронатном воспитании).

Договор об осуществлении опеки и попечительства не является публичным. Орган опеки и попечительства вправе (не обязан) заключить такой договор или отказать в его заключении, если придет к выводу, что его совершение не отвечает интересам подопечных лиц, которыми могут быть как несовершеннолетние, так и взрослые граждане. При этом остается не ясным, что подразумевал законодатель под понятием «отвечает интересам».

Заключение рассматриваемого договора всегда следует после издания органом опеки и попечительства акта о назначении опекуна или попечителя. С момента его вынесения у опекуна (попечителя) возникают полномочия по представительству и защите прав и законных интересов подопечных лиц, а с момента заключения договора появляется право на получение вознаграждения.

Договор об осуществлении опеки и попечительства Законом об опеке и попечительстве рассматривается как гражданско-правовой. Не вдаваясь в существо вопроса об определении правовой природы такого договора и особенностей его содержания, остановимся лишь на условиях и порядке выплаты вознаграждения за исполнение обязанностей по опеке и попечительству. В п. 2 ст. 16 указанного Закона предусмотрено, что вознаграждение опекунам (попечителям) может выплачиваться за счет доходов от имущества подопечного, средств третьих лиц, а также бюджетов субъектов РФ.

Предельный размер вознаграждения, выплачиваемого за счет доходов от имущества подопечного, устанавливается Правительством РФ, а случаи и порядок выплаты вознаграждения из бюджетных средств определяются законами субъектов РФ.

По просьбе опекуна (попечителя), добросовестно исполняющего свои обязанности, органы опеки и попечительства вместо выплаты вознаграждения вправе разрешить им безвозмездное использование имущества подопечного в своих интересах. Состав имущества, переходящего в безвозмездное пользование опекуна (попечителя), должен быть определен в договоре об осуществлении опеки и попечительства.

Между тем, допуская данный вариант, органы опеки и попечительства должны учитывать, что согласно принципу справедливости имущественная выгода, получаемая опекуном (попечителем) от использования имущества подопечного, не должна превышать размер замененного таким образом вознаграждения за исполнение обязанностей по опеке (попечительству).

В п. 4 ст. 16 Закона об опеке и попечительстве особое внимание уделяется возможности использования опекуном (попечителем) жилого помещения, принадлежащего подопечному лицу. Это допустимо при условии удаленности места жительства опекуна (попечителя) от места жительства подопечного, а также при наличии других исключительных обстоятельств, примерный перечень которых в Законе, к сожалению, не определен.

Подчеркнем, что безвозмездное использование жилья, принадлежащего подопечному, не освобождает опекуна или попечителя от обязанности уплачивать свою часть начисляемых коммунальных платежей.

Вопрос о формах опеки (попечительства), так же как и о видах, никогда ранее не поднимался, поскольку в этом не было никакой необходимости. С принятием же Закона об опеке и попечительстве ситуация изменилась. Формами опеки (попечительства) признаются приемная семья и патронат. Иными словами, приемная и патронатная семья как формы устройства детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, утратили свою былую самостоятельность, перейдя в категорию форм.

В соответствии с п. 1 ст. 152 СК РФ приемная семья — это опека или попечительство над ребенком или детьми, которые осуществляются по договору о приемной семье, заключаемому между органом опеки и попечительства и приемными родителями (приемным родителем) на срок, указанный в этом договоре. При этом договор о приемной семье приравнивается к договору возмездного оказания услуг.

Патронат — это также форма устройства детей, лишившихся родительского попечения, на воспитание в семьи патронатных воспитателей. Но если раньше в основе патронатного воспитания лежал принцип четкого разграничения прав и обязанностей в отношении несовершеннолетнего подопечного между патронатными воспитателями и уполномоченной службой, а при социальном патронате еще и родителями, то теперь такое разделение не допускается.

В заключение несколько слов о патронаже, а точнее — об изменениях, которые коснулись и его. До 1 сентября 2008 г. согласно п. 1 ст. 41 ГК РФ по просьбе совершеннолетнего дееспособного гражданина, который по состоянию здоровья не способен самостоятельно осуществлять и защищать свои права и исполнять обязанности, над ним могло быть установлено попечительство в форме патронажа.

С таким подходом трудно было согласиться, поскольку при патронаже речь идет о полностью дееспособных гражданах, нуждающихся не в восполнении их дееспособности, а только лишь в помощи, которая по своему характеру может быть весьма разнообразной: разовой или систематической, касаться мелких или только крупных сделок.

Право определять, какой должна быть эта помощь, целиком и полностью принадлежит лицу, находящемуся под патронажем. По этой причине о патронаже над дееспособными совершеннолетними гражданами следует говорить как о самостоятельном правовом способе помощи со стороны лиц (помощников), которым они полностью доверяют. Данная позиция была воспринята законодателем, что отразилось в ст. 41 ГК РФ, изложенной на сегодняшний день в новой редакции.

Автор статьи: О.В. ФЕТИСОВА

• НЕДЕЙСТВИТЕЛЬНОСТЬ БРАЧНОГО ДОГОВОРА
• НЕДЕЙСТВИТЕЛЬНОСТЬ БРАЧНОГО ДОГОВОРА: ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА
• НАСЛЕДСТВЕННЫЕ ПРАВА СОЖИТЕЛЕЙ И ЛИЦ В НЕДЕЙСТВИТЕЛЬНОМ БРАКЕ В РОССИЙСКОМ И АМЕРИКАНСКОМ ПРАВЕ
• УСЛОВИЯ ЗАКЛЮЧЕНИЯ БРАКА И ОСНОВАНИЯ ЕГО НЕДЕЙСТВИТЕЛЬНОСТИ
• О ПРИЗНАНИИ БРАКА НЕДЕЙСТВИТЕЛЬНЫМ В ИНТЕРЕСАХ НЕСОВЕРШЕННОЛЕТНИХ
• НЕКОТОРЫЕ ВОПРОСЫ ПРИЗНАНИЯ НЕДЕЙСТВИТЕЛЬНЫМ БРАКА, ЗАКЛЮЧЕННОГО БЕЗ ЦЕЛИ СОЗДАНИЯ СЕМЬИ
• СООТНОШЕНИЕ ПОНЯТИЙ НЕДЕЙСТВИТЕЛЬНЫЙ И НЕСОСТОЯВШИЙСЯ БРАК

Исковой давностью признается срок для защиты права по иску лица, право которого нарушено (ст. 195 ГК РФ).

Исковая давность — это не срок, в течение которого заинтересованное лицо может обратиться в суд за защитой своего права. Обращаться в суд можно и по истечении срока исковой давности (ч. 1 ст. 199 ГК РФ).

Истечение срока исковой давности не влечет за собой и погашения самого права. Поэтому должник не вправе требовать обратно добровольно исполненное после истечения давности (ст. 206 ГК РФ). Исковая давность является сроком, при соблюдении которого суд общей юрисдикции, арбитражный суд или третейский суд в случае обращения к ним с иском обязаны предоставить защиту лицу, право которого нарушено.

Пропуск же срока, если об этом заявила заинтересованная сторона, является основанием к вынесению судом решения об отказе в иске (ч. 2 ст. 199 ГК РФ).

Иск о применении последствий недействительности ничтожной сделки может быть предъявлен в течение трех лет со дня, когда началось ее исполнение; иск о признании оспоримой сделки недействительной и о применении последствий ее недействительности — в течение года со дня прекращения насилия или угрозы, под влиянием которых была совершена сделка, либо со дня, когда истец узнал или должен был узнать об иных обстоятельствах, являющихся основанием для признания сделки недействительной (ст. 181 ГК РФ).

Институт исковой давности всегда был актуальным и вызывает особое внимание со стороны ученых-правоведов и практикующих юристов. До сих пор огромный и существенный теоретический и практический интерес продолжают вызывать вопросы о сфере действия исковой давности, о последствиях истечения срока исковой давности и о применении исковой давности. В этой связи особое значение имеет срок исковой давности по недействительным ничтожным сделкам.

Так, ст. 166 ГК РФ указывает на то, что сделка недействительна по основаниям, установленным ГК РФ, в том числе независимо от признания ее судом (ничтожная сделка). Требование о применении последствий недействительности ничтожной сделки может быть предъявлено любым заинтересованным лицом. Суд вправе применить такие последствия по собственной инициативе (п. 2 ч. 2 ст. 166 ГК РФ).

Статья 12 ГК РФ, посвященная способам защиты гражданских прав, включила, в частности, применение последствий недействительности ничтожной сделки. Однако заинтересованное лицо вправе обратиться в суд по поводу недействительности ничтожной сделки, даже не требуя применения предусмотренных в законе последствий. При ничтожности сделки речь идет об иске о признании наличия факта, с которым закон связывает ничтожность сделки.

В п. 32 Постановления Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 указывается, что Гражданский кодекс РФ не исключает возможности предъявлять иски о признании недействительной ничтожной сделки, споры по таким требованиям подлежат разрешению судом в общем порядке по заявлению любого заинтересованного лица. При этом следует учитывать, что такие требования могут быть предъявлены в суд в сроки, установленные ч. 1 ст. 181 ГК РФ.

При удовлетворении иска в мотивировочной части решения суда о признании договора недействительным должно быть указано, что он является ничтожным. В этом случае последствия недействительности такого договора применяются судом по требованию любого заинтересованного лица либо по собственной инициативе.

Часть 1 ст. 181 ГК РФ ранее предусматривала, что «иск о применении последствий недействительности ничтожной сделки может быть предъявлен в течение десяти лет со дня, когда началось ее исполнение».

При рассмотрении дел о применении последствий недействительности ничтожной сделки следовало учитывать, что для этих исков установлен десятилетний срок исковой давности, который в силу ч. 1 ст. 181 ГК РФ исчисляется со дня, когда началось исполнение такой сделки.

Федеральным законом от 21 июля 2005 г. N 109-ФЗ «О внесении изменения в статью 181 Гражданского кодекса Российской Федерации» предусмотрено, что «срок исковой давности по требованию о применении последствий недействительности ничтожной сделки составляет три года. Течение срока исковой давности по указанному требованию начинается со дня, когда началось исполнение этой сделки».

При этом «установленный ст. 181 Гражданского кодекса Российской Федерации (в редакции настоящего Федерального закона) срок исковой давности по требованию о применении последствий недействительности ничтожной сделки применяется также к требованиям, срок предъявления которых, предусмотренный ранее действовавшим законодательством, не истек до дня вступления в силу настоящего Федерального закона».

В пояснительной записке ГД ФС РФ от 17 июня 2005 г. указывается: «Указанный проект Федерального закона подготовлен в соответствии с поручением Президента Российской Федерации от 4 апреля 2005 г. N Пр-516.

Статья 181 Гражданского кодекса Российской Федерации устанавливает сроки исковой давности по недействительным сделкам. Правоприменительная практика указанной нормы ГК РФ свидетельствует о том, что данная норма используется в целях передела собственности, т.е. противоречит целям признания сделок недействительными — защите законных интересов физических и юридических лиц.

Все это негативно отражается на инвестиционном климате и экономическом развитии страны. Установление общего трехлетнего срока исковой давности по недействительным сделкам будет способствовать стабильности гражданского оборота, защите инвестиций и во многом лишит смысла попытки использования недобросовестными лицами положений ГК РФ для экономического захвата имущества». Итак, цель изменения срока исковой давности по названным выше требованиям — стабилизация гражданского оборота.

Согласно буквальному смыслу ст. 195 ГК РФ исковая давность распространяется лишь на требования о защите нарушенного права, а расширительное толкование этой нормы представляется недопустимым.

Поэтому в мотивировочной части решения суда об отказе в иске на основании истечения исковой давности по ничтожным сделкам и заявления ответчика о ее применении должно быть, в частности, указано, на защиту какого нарушенного субъективного права истца было направлено требование, к которому суд счел возможным применить исковую давность.

Дискуссионным стало толкование ч. 2 ст. 2 ФЗ «О внесении изменения в статью 181 первой части Гражданского кодекса Российской Федерации». В ней установлено, что указанный выше трехгодичный срок исковой давности по требованию о применении последствий недействительности ничтожной сделки применяется также к требованиям, срок предъявления которых, предусматривавшийся ранее действовавшим законодательством, не истек до дня вступления в силу закона, внесшего рассматриваемые изменения.

Днем вступления этого Закона в силу следует считать 26 июля 2005 г. — день его опубликования в «Российской газете». Из буквального толкования ч. 2 ст. 2 Закона следует, что содержащейся в ней норме придана обратная сила.

Очевидно, понимая несправедливость буквального толкования нормы о придании обратной силы Закону о новом сроке исковой давности, следовало бы полагать, что новый трехлетний срок необходимо исчислять со дня вступления в силу Закона о нем при условии, что заявителем требования о применении последствий ничтожности сделки не пропущен установленный ранее десятилетний срок исковой давности.

Даная точка зрения обосновывается требованиями справедливости Закона и установленной ч. 3 ст. 55 Конституции РФ, п. 2 ст. 1 ГК РФ возможностью ограничения гражданских прав на основании федерального закона в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. Однако согласно буквальному смыслу указанного Закона течение срока исковой давности в данном случае начинается со дня, когда началось исполнение этой сделки.

Данная позиция отражена и в судебной практике. Так, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в Постановлении от 4 октября 2006 г. по делу N Ф08-4950/2006 указал: «Согласно статье 181 Гражданского кодекса Российской Федерации срок исковой давности по требованию о применении последствий недействительности ничтожной сделки составляет три года.

Течение срока исковой давности по указанному требованию начинается со дня, когда началось исполнение этой сделки.

Исполнение сделки окончено в 2002 году… Предприятие обратилось с иском в суд 20.04.2006. Суд пришел к правильному выводу о пропуске истцом срока исковой давности».

Рассмотрим дело, в котором судом неправильно были применены положения Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 109-ФЗ «О внесении изменения в статью 181 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации».

В Арбитражный суд г. Москвы с иском о признании недействительной ничтожной сделки и о признании последствий ее недействительности обратилось общество с ограниченной ответственностью, считающее себя обладателем исключительных прав на телесериал.

Эти права были переданы ему в 2003 г. на основании договора, заключенного в 2003 г. с ООО «Люкс-фильм», и договоров, заключенных в 2003 — 2005 гг. с автором произведений. Произведения того же автора были использованы и при создании другого телевизионного фильма.

Истец оспаривает договор N П-79-98, заключенный 28 мая 1998 г., которым телекомпании-ответчику передано исключительное право на все виды использования на территории всех стран мира телевизионного фильма с правом переуступки полученных прав третьим лицам, полагая, что договором нарушены его исключительные права на телесериал.

С иском о признании этого договора недействительным как ничтожного и о применении последствий недействительности ничтожной сделки истец обратился 1 июля 2005 г. В связи с нарушениями, допущенными истцом при подаче искового заявления, оно было оставлено без движения. К производству суда исковое заявление было принято после исправления допущенных недостатков Определением от 28 июля 2005 г.

При рассмотрении дела ответчиком было заявлено о пропуске истцом срока исковой давности, установленного по требованию о применении последствий недействительности ничтожной сделки Федеральным законом от 21 июля 2005 г. N 109-ФЗ «О внесении изменения в статью 181 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» в три года, исчисляемого со дня, когда началось исполнение этой сделки.

Суд не согласился с возражениями истца об отсутствии оснований для применения установленного Федеральным законом трехлетнего срока исковой давности, так как истец обратился в суд до принятия Закона, и принял решение об отказе в удовлетворении иска.

Одно из оснований отказа в иске — пропуск истцом срока исковой давности, установленного Федеральным законом «О внесении изменения в статью 181 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации».

Обосновывая свою позицию, суд первой инстанции указал, что Федеральным законом предусмотрена обратная сила Закона и, следовательно, трехлетний срок исковой давности применяется и к правонарушениям, по которым не истек ранее установленный десятилетний срок исковой давности.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда решение Арбитражного суда г. Москвы оставлено без изменения. Применение судом первой инстанции сокращенного трехлетнего срока исковой давности вместо ранее действовавшего десятилетнего признано правильным.

При комментировании решения Арбитражного суда г. Москвы возник вопрос о толковании п. 2 ст. 2 Федерального закона «О внесении изменения в статью 181 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» в части придания Закону обратной силы.

С толкованием указанной нормы, данным в судебных актах первой и апелляционной инстанций, едва ли можно согласиться. Действительно, п. 2 ст. 2 этого Закона установлено, что сокращенный срок исковой давности по требованиям о применении последствий ничтожной сделки распространяется на отношения, возникшие до введения его в действие.

Однако это касается лишь требований, по которым ко дню предъявления иска не истек 10-летний срок исковой давности, т.е. не предъявленных в суд до дня вступления этого Закона в силу. Распространение этой нормы на уже заявленные в суд требования Законом не предусмотрено.

Такое толкование вытекает из самого текста п. 2 ст. 2 Федерального закона и соответствует ст. 4 ГК РФ, устанавливающей, что действие закона распространяется на отношения, возникшие до введения его в действие, только в случаях, когда это прямо предусмотрено законом.

Действие рассматриваемого Закона распространяется лишь на правоотношения, требования по которым не были предъявлены в суд до вступления Закона в силу. В данном же случае требования были заявлены в суд до принятия Закона, в пределах ранее установленного десятилетнего срока исковой давности.

В данном случае законных оснований для применения трехлетнего срока исковой давности не имелось, поскольку течение срока исковой давности было прервано предъявлением иска в суд.

Применение Федерального закона связывается судом с днем его принятия — 21 июля 2005 г., в то время как законодатель связывает его применение с днем вступления Закона в силу, определяемым датой его официального опубликования.

Обосновывая применение исковой давности, суд первой инстанции указал, что исковое заявление в суд подано 28 июля 2005 г.; при этом суд не учел, что исковое заявление было оставлено без движения Определением от 5 июля 2005 г.

Согласно ч. 3 ст. 128 АПК РФ, если обстоятельства, послужившие основанием для оставления искового заявления без движения, будут устранены в установленный судом срок, заявление считается поданным в день его первоначального поступления в суд. Дата на штемпеле арбитражного суда на исковом заявлении свидетельствует о том, что в суд оно поступило 1 июля 2005 г.

Поскольку нарушения, послужившие основанием для оставления иска без движения, были устранены в установленный судом срок, датой поступления иска в суд должна считаться дата первоначального обращения в суд — 1 июля 2005 г., а не дата принятия дела к производству — 28 июля 2005 г.

Толкование п. 2 ст. 2 Федерального закона от 21 июля 2005 г. дано Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 4 июля 2006 г. N 2509/06.

Отменяя состоявшиеся по делу судебные акты, Президиум Высшего Арбитражного Суда указал, что требования, рассмотренные судом, были заявлены в суд до вступления в силу Федерального закона от 21 июля 2005 г. и установленный на тот момент срок исковой давности не пропущен. Течение срока исковой давности в силу ст. 203 ГК РФ было прервано предъявлением иска в установленном порядке, и у судов не имелось оснований считать его пропущенным.

«Федеральный закон от 21.07.2005 N 109-ФЗ, которым внесено изменение в пункт 1 статьи 181 Гражданского кодекса Российской Федерации об установлении трехгодичного срока исковой давности по требованиям о применении последствий недействительности ничтожной сделки, вступил в силу с момента его опубликования 26.07.2005 в «Российской газете».

Согласно пункту 1 статьи 4 Гражданского кодекса Российской Федерации акты гражданского законодательства не имеют обратной силы и применяются к отношениям, возникшим после введения их в действие. Действие закона распространяется на отношения, возникшие до введения его в действие, только в случаях, когда это прямо предусмотрено законом.

Пункт 2 статьи 2 Федерального закона от 21.07.2005 N 109-ФЗ не содержит прямого указания на то, что вновь установленный трехгодичный срок исковой давности по требованиям о применении последствий недействительности ничтожной сделки подлежит применению и в тех случаях, когда такое требование предъявлено до вступления названного Закона в силу.

В рассматриваемом случае общество «Электросигнал» обратилось в арбитражный суд с иском о признании недействительной (ничтожной) сделки — договора купли-продажи от 02.07.1999 N 660 — и применении последствий ее недействительности 22.03.2005, то есть до принятия и вступления в силу Федерального закона от 21.07.2005 N 109-ФЗ. Установленный на момент подачи иска пунктом 1 статьи 181 Гражданского кодекса Российской Федерации срок исковой давности по заявленному требованию истцом пропущен не был.

Таким образом, течение срока исковой давности в силу статьи 203 Гражданского кодекса Российской Федерации было прервано предъявлением требования в суд».

В Постановлении от 30 января 2007 г. N 11263/06 Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации было также указано:

«Судом кассационной инстанции сделан ошибочный вывод об истечении срока исковой давности на предъявление истцом требования о применении последствий недействительности ничтожной сделки (договора купли-продажи от 01.08.1995), поскольку к этому иску, поданному в суд 25.07.2005, неприменим Федеральный закон от 21.07.2005 N 109-ФЗ, установивший трехгодичный срок исковой давности.

Федеральный закон от 21.07.2005 N 109-ФЗ, которым внесено указанное изменение в пункт 1 статьи 181 Гражданского кодекса Российской Федерации, вступил в силу 26.07.2005 — со дня его опубликования в «Российской газете», являющейся официальным ежедневным источником информации о содержании принятых законов.

Такая правовая позиция по данному вопросу основана на судебной практике. Согласно пункту 1 статьи 4 Гражданского кодекса Российской Федерации акты гражданского законодательства не имеют обратной силы и применяются к отношениям, возникшим после введения их в действие. Действие закона распространяется на отношения, возникшие до введения его в действие, только в случаях, когда это прямо предусмотрено законом.

Пункт 2 статьи 2 Федерального закона от 21.07.2005 N 109-ФЗ не содержит прямого указания на то, что вновь установленный трехгодичный срок исковой давности по искам о применении последствий недействительности ничтожной сделки подлежит применению и в тех случаях, когда упомянутый иск предъявлен до вступления названного Закона в силу.

Акционерное общество обратилось в арбитражный суд с иском о применении последствий недействительности ничтожной сделки 25.07.2005, то есть до вступления в силу Федерального закона от 21.07.2005 N 109-ФЗ. Следовательно, установленный статьей 181 Гражданского кодекса Российской Федерации срок исковой давности истцом не был пропущен.

Таким образом, течение срока исковой давности в силу статьи 203 Гражданского кодекса Российской Федерации было прервано предъявлением иска, и у суда кассационной инстанции не имелось правовых оснований считать его пропущенным.

При указанных обстоятельствах Постановление суда кассационной инстанции от 23.05.2006 нарушает единообразие в толковании и применении арбитражными судами норм материального права и в соответствии с пунктом 1 статьи 304 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит отмене».

Итак, цель изменения срока исковой давности по названным выше требованиям — стабилизация гражданского оборота, однако в результате сторона ничтожной сделки теперь может защитить свои права и интересы в пределах сокращенного более чем в 3 раза срока по сравнению с ранее действовавшим.

Автор статьи: А.А. КИСЕЛЕВ

• ХИМИЧЕСКАЯ КАСТРАЦИЯ ПЕДОФИЛОВ: НОВЫЙ СПОСОБ ПРЕДУПРЕЖДЕНИЯ СЕКСУАЛЬНЫХ ПРЕСТУПЛЕНИЙ ИЛИ СРЕДНЕВЕКОВАЯ ЖЕСТОКОСТЬ?
• РЕЙДЕРСТВО И ЗАЩИТА ОТ НЕГО
• ТЮРЕМНАЯ ОБЩИНА РОССИИ И ЕЕ ЛИДЕРЫ ВО ВТОРОЙ ПОЛОВИНЕ XIX НАЧАЛЕ XX ВВ
• ИСТОЧНИКИ МУСУЛЬМАНСКОГО ПРАВА В ОБЩЕЙ СИСТЕМЕ ИСТОЧНИКОВ ПРАВА АФГАНИСТАНА
• ЮРИДИЧЕСКИЙ КОНФЛИКТ
• СУРРОГАТНОЕ МАТЕРИНСТВО: ПРАВОВОЕ И НРАВСТВЕННОЕ ИЗМЕРЕНИЕ ПРОБЛЕМЫ

Среди ученых нет существенных расхождений в вопросе о понятии системы уголовных наказаний.

Система наказаний — это установленный законом, соответствующий наказанию и его целям, обязательный для судов исчерпывающий перечень видов наказания, расположенных в определенном порядке соответственно степени их тяжести.

Приведенное определение основывается на трех основных признаках системы наказаний.

1.Систему наказаний образует предусмотренный уголовным законом перечень видов наказаний.

Такой перечень приведен в ст. 44 УК РФ и включает:

— штраф;
— лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью;
— лишение специального, воинского или почетного звания, классного чина или государственных наград;
— обязательные работы;
— исправительные работы;
— ограничение по военной службе;
— ограничение свободы;
— арест;
— содержание в дисциплинарной воинской части;
— лишение свободы на определенный срок;
— пожизненное лишение свободы;
— смертную казнь.

Названная статья существенно изменила перечень наказаний, по сравнению с аналогичной ст. 21 УК РСФСР 1960 г., дополнив его такими новыми видами, как обязательные работы, ограничения по военной службе, ограничение свободы, арест, пожизненное лишение свободы. В систему наказаний включены ранее не входившие в нее наказания в виде содержания в дисциплинарной воинской части (ранее именовавшегося направлением в дисциплинарный батальон) и смертной казни.

Изменено не только название, но и содержание некоторых наказаний. Так, вместо лишения воинского или специального звания предусмотрено наказание в виде лишения специального, воинского или почетного звания, классного чина и государственных наград; вместо исправительных работ без лишения свободы — исправительные работы; вместо лишения свободы — лишение свободы на определенный срок.

2. Перечень видов наказаний, содержащихся в ст. 44 УК РФ, является исчерпывающим и не подлежит расширительному толкованию.

Практически это означает, что суд в правоприменительной деятельности обязан придерживаться этого перечня и не вправе применять наказания, не предусмотренные законом.

3. Систему наказаний образует перечень их видов, расположенных в определенном порядке по степени тяжести.

Установленный законом порядок расположения наказаний показывает их соотношение. В УК РФ наказания расположены в порядке от менее строгого к более строгому. Такой порядок призван ориентировать суды в сторону экономии уголовной репрессии.

В соответствии с ч. 1 ст. 60 УК РФ более строгий вид наказания из числа предусмотренных за совершенное преступление назначается только в случае, если менее строгий вид наказания не сможет обеспечить достижение целей наказания.

При этом следует учитывать, что систему наказаний образует именно та их последовательность, которая дана в ст. 44 УК РФ.

С учетом разнообразия предусмотренных законом наказаний, а также условий, при которых они могут быть назначены, в юридической литературе предлагаются различные варианты классификации наказаний. Не вдаваясь в их подробное описание, остановимся лишь на тех классификациях, которые представляются наиболее методически значимыми при изучении уголовного права.

В зависимости от содержания и основной направленности правоограничений, составляющих содержание отдельных видов наказаний, среди последних можно выделить следующие.

1.Наказания, не связанные с изоляцией осужденного от общества, в том числе:

а) направленные на ограничение предусмотренных Конституцией РФ (ст. 34 — 37) прав по свободному распоряжению личным имуществом, землей, заработной платой, а также специальными льготами и преимуществами, предусмотренными законом для определенных категорий граждан, — штраф, лишение специального, воинского или почетного звания, классного чина и государственных наград;

б) направленные на ограничение вытекающих из ст. 37 Конституции РФ правомочий граждан свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию — лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью;
— обязательные работы;
— исправительные работы;
— ограничение по военной службе;

в) направленные на ограничение предусмотренного ст. 27 Конституции РФ права граждан на свободное передвижение, выбор места пребывания и жительства — ограничение свободы; содержание в дисциплинарной воинской части.

2. Наказания, связанные с изоляцией от общества, — арест, лишение свободы на определенный срок, пожизненное лишение свободы.

3. Исключительная мера наказания — смертная казнь.

В соответствии с предусмотренным ст. 45 УК РФ порядком применения наказаний они подразделяются на три группы:

а) основные;
б) дополнительные;
в) назначаемые либо в качестве основных, либо в качестве дополнительных.

Основные наказания могут назначаться только самостоятельно и независимо друг от друга.

Они не могут присоединяться к другим видам наказания. Определяя наказание, суд может назначить только одно из основных наказаний, предусмотренных законом за данное преступление.

К числу основных наказаний относятся:

— обязательные работы;
— исправительные работы;
— ограничение по военной службе;
— ограничение свободы;
— арест;
— содержание в дисциплинарной воинской части;
— лишение свободы на определенный срок;
— пожизненное лишение свободы;
— смертную казнь.

Дополнительными наказаниями являются такие, которые не могут назначаться самостоятельно, а могут лишь присоединяться к основным наказаниям для усиления воспитательного и предупредительного воздействия на осужденного. Согласно ч. 3 ст. 45 УК РФ таковым является лишение специального, воинского или почетного звания, классного чина и государственных наград.

Некоторые виды наказаний, в частности штраф и лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, могут применяться в качестве как основных, так и дополнительных. В качестве основных они могут назначаться лишь в случаях, прямо указанных в санкциях статей уголовного закона.

В качестве дополнительного наказания штраф может назначаться также лишь в случаях, предусмотренных Особенной частью УК РФ, а лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью — во всех случаях, когда суд сочтет необходимым его применение.

Подразделение наказаний на общие и специальные в теории уголовного права основано на особенностях лиц, осуждаемых за преступления. Некоторые наказания могут применяться лишь к лицам, обладающим специальными признаками, указанными в законе, в то время как другие наказания — к общей массе преступников. Например, ограничение по военной службе и содержание в дисциплинарной воинской части относят к специальным наказаниям, поскольку они применяются лишь к военнослужащим.

В ряде случаев закон указывает минимальные и максимальные периоды, в течение которых может исполняться определенное наказание, предоставляя суду право определять его срок в каждом конкретном случае. Исполнение других видов наказания в нормах уголовного права не связывается с каким-либо сроком. Отсюда наказания делят на срочные и не связанные с определенным сроком.

К числу срочных видов наказания относятся:

— лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, обязательные работы; исправительные работы, ограничение по военной службе;
— ограничение свободы;
— арест;
— содержание в дисциплинарной воинской части;
— лишение свободы на определенный срок.

В качестве наказаний, не связанных с определенным сроком, выступают: штраф; лишение специального, воинского или почетного звания, классного чина и государственных наград; пожизненное лишение свободы; смертная казнь.

Общей чертой срочных наказаний является то, что их исполнение предполагает специальное психолого-педагогическое (исправительное) воздействие на осужденного, включающее проведение воспитательной работы и осуществление контроля за его поведением. Поэтому данные наказания рассчитаны прежде всего на лиц, обладающих устойчивыми антиобщественными ориентациями.

Научно-практическая ценность приведенных классификаций состоит в том, что они способствуют выявлению возможностей каждого вида наказания в предупреждении преступлений, позволяют находить оптимальное сочетание наказаний, прослеживать системные связи между ними.

— лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью;
— лишение специального, воинского или почетного звания, классного чина или государственных наград;
— обязательные работы;
— исправительные работы;
— ограничение по военной службе;
— ограничение свободы;
— арест;
— содержание в дисциплинарной воинской части;
— лишение свободы на определенный срок;
— пожизненное лишение свободы;
— смертную казнь.

В части 1 ст. 46 УК РФ штраф определяется как денежное взыскание, налагаемое судом на осужденного в случаях и в пределах, которые предусмотрены уголовным законом.

Штраф находится на первом месте в перечне видов наказаний. Как отечественная, так и зарубежная практика дают многочисленные подтверждения тому, что умелое применение этого наказания способно оказывать достаточно серьезное психологическое воздействие на правонарушителей, а его материальные последствия — делать невыгодным совершение многих видов имущественных, экономических и иных преступлений.

Поэтому в некоторых международных документах, например в Минимальных стандартных правилах ООН в отношении мер, не связанных с тюремным заключением, рекомендуется широкое использование штрафа как альтернативы лишению свободы.

С учетом отмеченных обстоятельств УК РФ содержит ряд положений, направленных на расширение сферы применения данного вида наказания.

Во-первых, предусмотрена возможность применения штрафа за довольно широкий круг преступлений. Он предусмотрен в санкциях более чем 30% норм Особенной части УК РФ.

Во-вторых, внесены изменения в порядок исчисления размера штрафа и в предельные его размеры. УК РСФСР 1960 г. предусматривал размер штрафа в пределах от одной второй минимального размера оплаты труда до пятидесяти минимальных размеров оплаты труда либо в размере пятидесятикратной суммы причиненного ущерба. Лишь в исключительных случаях за отдельные преступления устанавливались более высокие размеры штрафа.

Согласно ч. 2 ст. 46 действующего УК РФ штраф устанавливается в размере от двух тысяч пятисот до одного миллиона рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от двух недель до пяти лет.

Таким образом, законом предусмотрены достаточно широкие пределы усмотрения суда при назначении штрафа и определении его размера, создающие возможность дифференцированного и вместе с тем достаточно сильного предупредительного воздействия на осужденного.

В-третьих, усилена ответственность за злостное уклонение осужденного от уплаты штрафа. Если по ч. 3 ст. 30 УК РСФСР суд мог заменить неуплаченную сумму штрафа наказанием в виде исправительных работ без лишения свободы либо наказанием в виде возложения обязанности загладить причиненный вред, то согласно ч. 5 ст. 46 УК РФ в случае злостного уклонения от уплаты штрафа, назначенного в качестве основного вида наказания, он заменяется любым видом наказания в пределах санкции, предусмотренной соответствующей статьей Особенной части УК РФ.

Наряду с этим ст. 46 УК РФ содержит и такие положения, которые направлены на разумное ограничение применения штрафа. Очевидно, например, что штраф в качестве основного наказания не следует применять за тяжкие насильственные и особо тяжкие преступления, поскольку это давало бы возможность определенным лицам как бы откупаться от надлежащей ответственности за такие деяния, как убийство, изнасилование и т.п.

Штраф не должен превращаться и в средство разорения осужденного и его близких, поскольку это противоречило бы целям уголовного наказания.

Поэтому в ч. 3 ст. 46 УК РФ содержится указание на то, что размер штрафа определяется судом с учетом тяжести совершенного преступления и имущественного положения осужденного и его семьи, а также с учетом возможности получения осужденным заработной платы или иного дохода. С учетом тех же обстоятельств суд может назначить штраф с рассрочкой выплаты определенными частями на срок до трех лет.

В тексте ч. 2 ст. 46 УК РФ содержится прямое ограничение размеров штрафа в зависимости от степени тяжести совершенного преступления.

Штраф в размере от пятисот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период свыше трех лет может назначаться только за тяжкие и особо тяжкие преступления в случаях, специально предусмотренных соответствующими статьями Особенной части УК РФ.

В нормах Особенной части УК РФ не только определены конкретные преступления, за совершение которых может быть назначен штраф, но и указаны пределы данного наказания.

Например, за неосторожное повреждение или уничтожение чужого имущества без отягчающих обстоятельств санкция ч. 1 ст. 168 УК РФ предусматривает штраф (альтернативно с другими наказаниями) в размере до ста двадцати тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до одного года.

Согласно ч. 4 ст. 46 УК РФ штраф в качестве дополнительного вида наказания может назначаться только в случаях, предусмотренных соответствующими статьями Особенной части УК РФ. Например, за разбой, совершенный при отягчающих обстоятельствах (ч. 2 ст. 162 УК РФ), предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок от пяти до десяти лет со штрафом в размере до одного миллиона рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до пяти лет.

Следует также учитывать, что замена штрафа другими видами уголовного наказания предусмотрена законом не при всяком, а лишь при злостном уклонении осужденного от уплаты штрафа. Понятие злостного уклонения от данного наказания содержится в уголовно-исполнительном законодательстве.

В соответствии со ст. 32 УИК РФ злостно уклоняющимся от уплаты штрафа считается осужденный, не выплативший штраф, назначенный в качестве основного вида наказания, в установленный законом срок. В случаях когда штраф назначен в качестве дополнительного вида наказания, уклонение от уплаты штрафа влечет его принудительное взыскание в порядке, предусмотренном гражданским законодательством РФ.

— штраф;
— лишение специального, воинского или почетного звания, классного чина или государственных наград;
— обязательные работы;
— исправительные работы;
— ограничение по военной службе;
— ограничение свободы;
— арест;
— содержание в дисциплинарной воинской части;
— лишение свободы на определенный срок;
— пожизненное лишение свободы;
— смертную казнь.

Данное наказание, как указано в ст. 47 УК РФ, состоит в запрещении занимать должности на государственной службе, в органах местного самоуправления либо заниматься определенной профессиональной или иной деятельностью.

Оно может назначаться на срок от одного года до пяти лет в качестве основного и на срок от шести месяцев до трех лет в качестве дополнительного вида наказания в тех случаях, когда суд с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления и личности виновного признает невозможным сохранение за ним права занимать какую-либо должность либо работать в какой-либо сфере деятельности.

На практике это наказание назначается главным образом лицам, преступления которых были связаны с должностным положением или профессиональной деятельностью (например, работникам торговли, осуждаемым за корыстные преступления, водителям — за автотранспортные преступления, государственным служащим — за злоупотребления своим положением и т.п.).

При осуждении к лишению права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью соответствующие должности либо вид деятельности в приговоре суда должны быть обозначены конкретно. Поэтому, например, противоречит закону запрещение работать в торговле или заниматься предпринимательством, так как эти сферы включают неопределенно широкий круг профессий или видов деятельности (грузчика, кассира, бухгалтера, продавца, снабженца, директора и т.д.).

В отличие от штрафа лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью согласно ч. 3 ст. 47 УК РФ может назначаться в качестве дополнительного наказания и в тех случаях, когда оно не предусмотрено санкцией статьи Особенной части УК РФ в качестве наказания за данное преступление. В качестве основного этот вид наказания может быть назначен лишь в случаях, указанных в законе.

В соответствии с ч. 4 ст. 47 УК РФ в случае назначения лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью в качестве дополнительного наказания к обязательным работам, исправительным работам, а также при условном осуждении его срок исчисляется с момента вступления приговора в законную силу.

При соединении этого наказания с другими основными срочными видами наказания оно распространяется на все время их отбывания, но при этом его срок начинает исчисляться с момента их отбытия.

Порядок исполнения наказания в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью подробно урегулирован нормами уголовно-исполнительного права и изучается в рамках соответствующего учебного курса.

Можно лишь отметить, что администрация организаций по месту работы или службы осужденного, а также органы, правомочные аннулировать разрешение на занятие определенным видом деятельности, обязаны обеспечить исполнение приговора суда в трехдневный срок после его получения.

Злостное неисполнение приговора суда о лишении права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью влечет уголовную ответственность виновных лиц по ст. 315 УК РФ.

— штраф;
— лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью;
— обязательные работы;
— исправительные работы;
— ограничение по военной службе;
— ограничение свободы;
— арест;
— содержание в дисциплинарной воинской части;
— лишение свободы на определенный срок;
— пожизненное лишение свободы;
— смертную казнь.

Сфера применения данного наказания ограничена вследствие того, что оно:

а) применяется только в качестве дополнительного;
б) только при осуждении за совершение тяжкого или особо тяжкого преступления;
в) с учетом личности осужденного, т.е. в случаях, когда совершенное преступление и другие обстоятельства, ее характеризующие, по мнению суда, обусловливают невозможность сохранения у лица имеющегося специального, воинского или почетного звания, классного чина и государственных наград.

Воинские звания — это звания, принятые в Вооруженных Силах Российской Федерации, других войсках (например, пограничных), органах внешней разведки, федеральных органах службы безопасности, установленные Законом Российской Федерации от 11 февраля 1993 г. «О воинской обязанности и военной службе» (рядовой, матрос, сержант, лейтенант, майор и т.д.).

Специальными являются звания, присваиваемые работникам органов внутренних дел, дипломатической, таможенной, налоговой службы и т.д. Например, перечень и порядок присвоения специальных званий начальствующего состава органов внутренних дел регламентирован Положением о службе в органах внутренних дел Российской Федерации от 23 декабря 1992 г. К почетным званиям относятся: заслуженный или народный артист, народный учитель, заслуженный деятель науки Российской Федерации и другие, предусмотренные Положениями о почетных званиях, утвержденными Указом Президента РФ от 30 декабря 1995 г.

Согласно Положению о федеральной государственной службе, утвержденному Указом Президента РФ от 22 декабря 1993 г., государственным служащим, занимающим государственные должности, присваиваются классные чины — действительный государственный советник Российской Федерации, государственный советник 1-го, 2-го и 3-го класса, советник государственной службы 1-го, 2-го и 3-го класса и т.д.

В соответствии с Федеральным законом от 17 января 1992 г. «О прокуратуре Российской Федерации» прокурорам и следователям, научным и педагогическим работникам научных и образовательных учреждений системы прокуратуры РФ присваиваются классные чины прокурорских работников, например: старший советник юстиции, советник юстиции и т.д.

Государственными наградами Российской Федерации являются: звание Героя Российской Федерации, ордена, медали, почетные звания, предусмотренные Положением о государственных наградах Российской Федерации, утвержденным Указом Президента РФ N 442 от 2 марта 1994 г. «О государственных наградах Российской Федерации».

Перечень вышеуказанных государственных званий, чинов и наград является исчерпывающим и не подлежит расширительному толкованию. Поэтому, например, нельзя лишить осужденного в порядке ст. 48 УК РФ почетных званий, присвоенных международными организациями, иностранных орденов и медалей, профессиональных квалификационных разрядов, ученых степеней и званий и т.п.

Как указано в нормах уголовно-исполнительного законодательства, для лишения лица соответствующего звания, чина, награды достаточно наличия вступившего в законную силу приговора суда, копия которого направляется органу или должностному лицу, присвоившему данное звание, чин и награду.

Должностное лицо вносит в определенные документы сведения о лишении осужденного специального, воинского или почетного звания, классного чина или государственных наград, а также принимает меры к лишению его прав и льгот, связанных со званием, чином или наградами.

При наличии у осужденного нескольких орденов, медалей, почетных званий суд по своему усмотрению вправе лишить его всех наград и званий либо части их с мотивировкой принятого решения.

— штраф;
— лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью;
— лишение специального, воинского или почетного звания, классного чина или государственных наград;
— исправительные работы;
— ограничение по военной службе;
— ограничение свободы;
— арест;
— содержание в дисциплинарной воинской части;
— лишение свободы на определенный срок;
— пожизненное лишение свободы;
— смертную казнь.

Согласно ст. 4 Федерального закона «О введении в действие Уголовного кодекса Российской Федерации» положения УК РФ, относящиеся к данному виду наказания, вводятся в действие отдельным федеральным законом по мере создания необходимых социально-экономических условий для исполнения этого наказания, но не позднее 2004 г.

В качестве вида наказания, применяемого в Российской Федерации, обязательные работы были введены Федеральным законом от 28 декабря 2004 г. N 177-ФЗ. Поэтому время фактического начала их применения можно отсчитывать с начала 2005 г.

Обязательные работы являются новым видом наказания для российского уголовного права. Его включение в систему наказаний осуществлено с учетом рекомендаций международного сообщества, а также практического опыта ряда зарубежных государств.

Содержание рассматриваемого наказания, как указано в ч. 1 ст. 49 УК РФ, состоит в выполнении осужденным в свободное от работы время или во время, свободное от учебы, бесплатных общественно полезных работ, вид которых определяется органами местного самоуправления по согласованию с уголовно-исполнительными инспекциями.

Характер такого рода работ действующим законодательством пока не определен. В зарубежных странах осужденные к подобным наказаниям чаще всего привлекаются к работам, не требующим высокой квалификации, низкооплачиваемым и непрестижным у населения, например очистке улиц, площадей, скверов и других объектов.

Обязательные работы относятся к числу срочных видов наказания. Однако в отличие от других срочных наказаний его продолжительность исчисляется не днями, месяцами и годами, а в часах. На основании ч. 2 ст. 49 УК РФ обязательные работы устанавливаются на срок от шестидесяти до двухсот сорока часов и отбываются не свыше четырех часов в день.

Указание на дневную продолжительность работ косвенно определяет их временные рамки. Например, если исходить из предположения о продолжительности работ по четыре часа в день, то срок обязательных работ в пределах, обозначенных названной правовой нормой, может составлять от пятнадцати до шестидесяти дней.

В случае злостного уклонения осужденного от обязательных работ ч. 3 ст. 49 УК РФ позволяет заменять их ограничением свободы, арестом или лишением свободы. При этом время, в течение которого осужденный работал, учитывается при определении срока ограничения свободы, ареста или лишения свободы из расчета один день ограничения свободы или ареста за восемь часов обязательных работ.

Согласно ст. 30 УИК РФ, злостно уклоняющимся от отбывания данного наказания считается осужденный:

а) более двух раз в течение месяца не вышедший на обязательные работы без уважительных причин;
б) более двух раз в течение месяца нарушивший трудовую дисциплину;
в) скрывшийся с целью уклонения от отбывания наказания.

В части 4 ст. 49 УК РФ определен круг лиц, которым обязательные работы не могут быть назначены.

Это инвалиды первой группы, беременные женщины и женщины, имеющие детей в возрасте до трех лет, военнослужащие, проходящие военную службу по призыву, а также военнослужащие, проходящие военную службу по контракту на воинских должностях рядового и сержантского состава, если они на момент вынесения судом приговора не отслужили установленного законом срока службы по призыву.

— штраф;
— лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью;
— лишение специального, воинского или почетного звания, классного чина или государственных наград;
— обязательные работы;
— ограничение по военной службе;
— ограничение свободы;
— арест;
— содержание в дисциплинарной воинской части;
— лишение свободы на определенный срок;
— пожизненное лишение свободы;
— смертную казнь.

Исправительные работы (ст. 50 УК РФ) состоят в принудительном привлечении осужденного к труду на срок, определенный приговором суда, с удержанием определенной части его заработка в доход государства.

Данный вид наказания является одним из наиболее распространенных и традиционных именно для отечественного уголовного права, хотя на протяжении истории отдельные его элементы, да и названия неоднократно менялись.

Фактически данное наказание в течение длительного времени является основной альтернативой наказанию в виде лишения свободы на определенный срок. В дореволюционной России широко практиковались принудительные (каторжные) работы без изоляции осужденного от общества, но обычно в соединении со ссылкой или высылкой.

Уголовное законодательство первых лет советской власти содержало два сходных вида наказания:

1) ссылка, соединенная с принудительными работами;
2) исправительно-трудовые работы, отбываемые по месту жительства осужденного.

Последующий опыт применения этого наказания привел к тому, что УК РСФСР 1960 г. в качестве самостоятельного вида наказания закрепил исправительные работы без лишения свободы:

а) отбываемые по месту прежней работы осужденного;
б) отбываемые в местах, определяемых органами, ведающими исполнением приговора (но в районе места жительства осужденного).

В УК РФ 1996 г. первоначально было предусмотрено, что исправительные работы отбываются осужденным по его основному месту работы. В последующем в уголовный закон были внесены изменения.

В части 1 ст. 50 УК РФ указано, что наказание в виде исправительных работ назначается осужденному, не имеющему основного места работы, и отбывается в местах, определяемых органом местного самоуправления по согласованию с соответствующей уголовно-исполнительной инспекцией, в районе места жительства осужденного.

В связи с этим труд осужденного приобретает черты принудительного. Это проявляется и в том, что нормами уголовно-исполнительного законодательства предусмотрен ряд ограничений для осужденного, связанных с его трудовой деятельностью.

Например, в период отбывания исправительных работ осужденным запрещается увольнение с работы по собственному желанию без разрешения уголовно-исполнительной инспекции. Осужденный, не имеющий работы, не вправе отказываться от предложенной ему работы или переквалификации.

Уголовным законом установлен срок отбывания исправительных работ — от двух месяцев до двух лет, в пределах которого суд определяет продолжительность наказания в каждом отдельном случае. Сроки исправительных работ на основании ст. 72 УК РФ исчисляются в месяцах и годах, при сложении наказаний или замене одного наказания другим допускается исчисление срока исправительных работ в днях.

В порядке ст. 42 УИК РФ срок данного наказания исчисляется на основе определения количества рабочих дней, которые должен отработать осужденный. Время, в течение которого осужденный не работал по уважительным причинам, в срок отбывания исправительных работ не засчитывается.

Согласно ч. 2 ст. 50 УК РФ из заработка осужденного к исправительным работам производятся удержания в доход государства в размере, установленном приговором суда, в пределах от пяти до двадцати процентов.

Порядок осуществления таких удержаний подробно регламентирован нормами уголовно-исполнительного права. Удержания производятся из заработной платы по основному месту работы осужденного за каждый отработанный месяц при выплате заработной платы независимо от наличия к нему претензий по исполнительным документам.

При этом учитывается как денежная, так и натуральная часть заработной платы осужденного. Уголовно-исполнительная инспекция, сам осужденный или администрация организации, в которой он работает, вправе обращаться в суд с ходатайством о снижении размера удержаний в случае ухудшения его материального положения. Решение о снижении размера удержаний выносится с учетом всех доходов осужденного.

В случае злостного уклонения от отбывания исправительных работ, как указано в ч. 3 ст. 50 УК РФ, суд может заменить неотбытое наказание ограничением свободы, арестом или лишением свободы. В соответствии с ч. 3 ст. 46 УИК РФ злостно уклоняющимся от отбывания исправительных работ считается осужденный, допустивший повторное нарушение порядка и условий отбывания наказания, а также скрывшийся с места жительства осужденный, местонахождение которого не известно.

При замене исправительных работ другим наказанием и определении срока последнего один день исправительных работ приравнивается к одному дню ограничения свободы, два дня исправительных работ — к одному дню ареста, три дня исправительных работ — к одному дню лишения свободы.

— штраф;
— лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью;
— лишение специального, воинского или почетного звания, классного чина или государственных наград;
— обязательные работы;
— исправительные работы;
— ограничение свободы;
— арест;
— содержание в дисциплинарной воинской части;
— лишение свободы на определенный срок;
— пожизненное лишение свободы;
— смертную казнь.

Ограничение по военной службе является наказанием, ранее не известным уголовному законодательству России, впервые предусмотренным УК РФ 1996 г. По своему содержанию оно отчасти напоминает наказание в виде исправительных работ, например, тем, что осужденный продолжает социально-полезную деятельность без разрыва с ближайшим окружением, хотя и на принудительной основе, с удержанием в доход государства определенной части его денежного содержания.

Анализ текста закона позволяет предположить, что ограничение по военной службе призвано заменить собой исправительные работы применительно к военнослужащим с учетом невозможности применения к последним исправительных работ. Так, согласно ст. 51 УК РФ ограничение по службе назначается только тем военнослужащим, которые проходят военную службу по контракту, т.е. избрали ее своей профессией.

В законе прямо указано, что данное наказание применяется вместо исправительных работ в случаях осуждения военнослужащего за преступление, не относящееся к числу преступлений против военной службы, когда санкция соответствующей статьи допускает возможность осуждения к исправительным работам. Кроме того, оно применяется при осуждении за воинские преступления в предусмотренных законом случаях.

Ограничение по военной службе назначается на срок от трех месяцев до двух лет, что почти совпадает со сроками исправительных работ. Минимальный размер удержаний из денежного содержания военнослужащего законом не определен, однако максимальный не может составлять свыше двадцати процентов, как и при исправительных работах.

Наконец, при увольнении осужденного с военной службы до истечения сроков назначенного наказания суд может заменить неотбытую часть ограничения по военной службе более мягким видом наказания в порядке ст. 148 УИК РФ. Из числа таких наказаний ближайшим применительно к ограничению по военной службе в перечне, предусмотренном ст. 44 УК РФ, являются исправительные работы.

При сложении наказаний в порядке ст. 71 УК РФ исправительные работы и ограничение по военной службе по отношению к лишению свободы оцениваются одинаково.

Наряду с этим наказание в виде ограничения по военной службе обладает некоторыми особенностями, обусловленными спецификой правового статуса осужденного и условиями прохождения военной службы. Поэтому его исполнение не связано с рядом правоограничений, предусмотренных для осужденного к исправительным работам.

Например, нет ограничений в продолжительности ежегодного отпуска, предоставляемого военнослужащему. В то же время ограничение по военной службе предполагает правоограничения, не свойственные исправительным работам.

Как указано в ч. 2 ст. 51 УК РФ, во время отбывания этого наказания осужденный не может быть повышен в должности, воинском звании, в срок наказания не засчитывается выслуга лет для присвоения очередного воинского звания.

— штраф;
— лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью;
— лишение специального, воинского или почетного звания, классного чина или государственных наград;
— обязательные работы;
— исправительные работы;
— ограничение по военной службе;
— арест;
— содержание в дисциплинарной воинской части;
— лишение свободы на определенный срок;
— пожизненное лишение свободы;
— смертную казнь.

Ограничение свободы, как указано в ст. 53 УК РФ, заключается в содержании осужденного в специальном учреждении без изоляции от общества в условиях осуществления за ним надзора.

Это наказание является новым в системе наказаний, предусмотренной российским уголовным законом, однако подобного рода наказания широко применяются во многих государствах.

Их общей чертой является возложение на осужденного обязанности в течение определенного времени находиться либо ежедневно посещать учреждение с особым исправительным режимом, получившим название режима ограниченной свободы или полусвободного режима.

В системе уголовно-правовых мер такие наказания выполняют роль своего рода промежуточного звена между наказаниями, связанными и не связанными с изоляцией от общества, и обычно применяются к преступникам, требующим повышенного внимания и контроля, но необязательно в условиях пенитенциарных учреждений.

Согласно ч. 2 и 3 ст. 53 УК РФ ограничение свободы назначается:

а) лицам, осужденным за умышленные преступления и не имеющим судимости;
б) лицам, осужденным за неосторожные преступления (независимо от наличия судимостей за ранее совершенные преступления).

Срок данного наказания для умышленных преступников оставляет от одного года до трех лет, для неосторожных — от одного года до пяти лет.

Допускается и назначение данного наказания на срок менее одного года, но только в случае замены им обязательных или исправительных работ.

В статье 5 Федерального закона от 18 декабря 1996 г. «О введении в действие Уголовно-исполнительного кодекса Российской Федерации» указано, что положения данного Кодекса об исполнении наказания в виде ограничения свободы вводятся в действие федеральным законом по мере создания необходимых условий для его исполнения, но не позднее 2005 г. Однако пока федеральный закон, вводящий в действие наказание в виде ограничения свободы, не принят.

Нормами гл. 8 УИК РФ предусмотрено, что осужденные к ограничению свободы отбывают это наказание в исправительных центрах. По общему правилу осужденные должны жить и работать на территории данного учреждения, однако в предусмотренных законом случаях могут покидать его вплоть до того, что отдельным их категориям может быть разрешена лишь периодическая явка в центр для регистрации. В процессе отбывания наказания осужденные в обязательном порядке привлекаются к труду на предприятиях и в организациях различных форм собственности.

С учетом последнего обстоятельства в ст. 53 УК РФ определен круг лиц, к которым данное наказание не может применяться. Это несовершеннолетние, инвалиды первой и второй групп, беременные женщины и женщины, имеющие детей в возрасте до восьми лет, лица, достигшие пенсионного возраста, а также военнослужащие, проходящие военную службу по призыву.

В случаях злостного уклонения осужденного от отбывания наказания неотбытая его часть заменяется наказанием в виде лишения свободы из расчета один день лишения свободы за один день ограничения свободы.

При этом злостным уклонением от отбывания ограничения свободы признаются самовольное без уважительных причин оставление осужденным территории исправительного центра, невозвращение или несвоевременное возвращение к месту отбывания наказания, а также оставление места работы или места жительства.

Ограничение свободы применяется только в качестве основного наказания при осуждении за преступления, указанные в статьях Особенной части УК РФ.

— штраф;
— лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью;
— лишение специального, воинского или почетного звания, классного чина или государственных наград;
— обязательные работы;
— исправительные работы;
— ограничение по военной службе;
— ограничение свободы;
— содержание в дисциплинарной воинской части;
— лишение свободы на определенный срок;
— пожизненное лишение свободы;
— смертную казнь.

Предусмотренный ст. 54 УК РФ арест, так же как обязательные работы и ограничение свободы, является новым наказанием, неизвестным прежнему УК. Он также начнет применяться после создания условий для исполнения этого наказания, не позднее 2006 г

Арест относится к числу основных видов наказания и назначается только в случаях, предусмотренных нормами Особенной части УК. Как указано в ч. 1 ст. 54 УК РФ, он заключается в содержании осужденного в условиях строгой изоляции от общества и устанавливается на срок от одного до шести месяцев.

В уголовном законе не раскрывается содержание того, что понимается под условиями строгой изоляции, однако об этом можно получить представление из анализа норм главы 10 УИК РФ.

Осужденные к аресту отбывают наказание по месту осуждения в арестных домах и содержатся в условиях, аналогичных условиям отбывания лишения свободы в тюрьме на общем режиме.

Им не предоставляются свидания, за исключением свиданий с адвокатами и иными лицами, имеющими право на оказание юридической помощи; не разрешается получение посылок и передач, за исключением содержащих предметы первой необходимости и одежду по сезону.

Общее образование, профессиональное образование и профессиональная подготовка не осуществляются. Краткосрочные свидания предоставляются один раз в месяц только несовершеннолетним осужденным. Телефонные разговоры с родственниками разрешаются только при исключительных личных обстоятельствах.

Таким образом, условия отбывания ареста строже, чем при отбывании лишения свободы в исправительных и воспитательных колониях. С учетом этого обстоятельства ч. 2 ст. 54 УК РФ указывает, что арест не назначается лицам, не достигшим к моменту вынесения судом приговора шестнадцатилетнего возраста, а также беременным женщинам и женщинам, имеющим детей в возрасте до восьми лет.

Однако при сравнении лишения свободы и ареста следует вновь отметить, что максимальный срок последнего не может составлять более шести месяцев. Поэтому в целом арест является менее строгим видом наказания.

Как уже отмечалось, минимальный срок ареста по общему правилу равен одному месяцу, но при замене обязательных или исправительных работ арестом он может быть назначен на срок менее одного месяца.

Из содержания норм уголовного и уголовно-исполнительного права видно, что специфика ареста как вида уголовного наказания состоит в концентрированном и повышенно жестком воздействии на сознание осужденного в течение относительно короткого срока, осуществляемом в целях специального предупреждения преступлений.

При этом цель исправления лица, совершившего преступление, достигается косвенно. Во всяком случае, законом не предусмотрено проведение воспитательной работы с осужденными в период отбывания ареста.

Исполнение ареста имеет также некоторые особенности в отношении военнослужащих, которые отбывают его не в арестных домах, а на гауптвахте.

— штраф;
— лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью;
— лишение специального, воинского или почетного звания, классного чина или государственных наград;
— обязательные работы;
— исправительные работы;
— ограничение по военной службе;
— ограничение свободы;
— арест;
— лишение свободы на определенный срок;
— пожизненное лишение свободы;
— смертную казнь.

Данный вид наказания был известен и прежнему УК, в котором он именовался направлением в дисциплинарный батальон. Статья 55 УК РФ не только изменила его название, но и расширила круг лиц, к которым данное наказание может применяться. Содержание в дисциплинарной воинской части применяется только как основное наказание и лишь к военнослужащим, проходящим военную службу на должностях рядового и сержантского состава по призыву или контракту.

Это наказание устанавливается на срок от трех месяцев до двух лет в случаях:

а) совершения преступлений против военной службы, если данное наказание предусмотрено соответствующей нормой Особенной части УК РФ;
б) совершения иных преступлений, когда характер преступления и личность виновного свидетельствуют о возможности замены лишения свободы на срок не свыше двух лет содержанием осужденного в дисциплинарной воинской части на тот же срок.

Замена лишения свободы содержанием в дисциплинарной воинской части производится судом как при выборе между различными видами наказания, так и при замене уже назначенного лишения свободы направлением в дисциплинарную воинскую часть из расчета данных наказаний день за день.

Таким образом, наказание в виде содержания в дисциплинарной воинской части может применяться к военнослужащим за совершение как воинских, так и иных преступлений. Его основное предназначение состоит в том, чтобы заменять собой наказание в виде лишения свободы в случаях осуждения за преступления небольшой тяжести, когда цели исправления и предупреждения рецидива преступлений могут быть достигнуты без изоляции лица от общества в условиях дисциплинарной воинской части.

Дисциплинарная часть — воинское подразделение, специально предназначенное для отбывания рассматриваемого уголовного наказания, порядок и условия содержания в котором регламентированы нормами уголовно-исполнительного права.

В дисциплинарных воинских частях (отдельных дисциплинарных батальонах и отдельных дисциплинарных ротах) устанавливается порядок исполнения и отбывания наказания, обеспечивающий исправление осужденных, воспитание у них воинской дисциплины, сознательного отношения к военной службе, исполнение возложенных на них воинских обязанностей и требований по военной подготовке, реализацию их прав и законных интересов, охрану осужденных военнослужащих и надзор за ними, личную безопасность осужденных и персонала части. Из содержания главы 20 УИК РФ видно, что режим содержания осужденных в дисциплинарных воинских частях во многом схож с режимом, устанавливаемым в местах лишения свободы.

— штраф;
— лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью;
— лишение специального, воинского или почетного звания, классного чина или государственных наград;
— обязательные работы;
— исправительные работы;
— ограничение по военной службе;
— ограничение свободы;
— арест;
— содержание в дисциплинарной воинской части;
— пожизненное лишение свободы;
— смертную казнь.

Лишение свободы, как указано в ч. 1 ст. 56 УК РФ, заключается в изоляции осужденного от общества путем направления его в специальное учреждение на срок, определенный приговором суда.

В то же время ст. 56 УК РФ предусматривает, что по общему правилу лишение свободы может назначаться приговором суда в пределах от двух месяцев до двадцати лет, а при назначении наказания по совокупности преступлений или по совокупности приговоров (ст. 69, 70 УК РФ) окончательные сроки данного наказания не должны превышать соответственно — двадцати пяти и тридцати лет.

При осуждении к лишению свободы несовершеннолетних, как указано в ч. 6 ст. 88 УК РФ, максимальный срок наказания лицам, совершившим преступления в возрасте до шестнадцати лет, не может превышать шести лет. Этой же категории несовершеннолетних, совершивших особо тяжкие преступления, а также остальным несовершеннолетним осужденным лишение свободы назначается на срок не свыше десяти лет.

Отбывание наказания в виде лишения свободы связано со значительными ограничениями прав и свобод осужденного и, как правило, влечет для него определенные физические лишения и нравственные переживания.

Поэтому действующее законодательство и Верховный Суд Российской Федерации ориентируют на необходимость взвешенного, обдуманного подхода к применению данного наказания, особенно в случаях совершения в первый раз преступлений небольшой или средней тяжести при наличии обстоятельств, смягчающих ответственность.

Наказание в виде лишения свободы не может быть назначено несовершеннолетнему осужденному, совершившему в возрасте до шестнадцати лет преступление небольшой или средней тяжести впервые, а также остальным несовершеннолетним осужденным, совершившим преступление небольшой тяжести впервые.

В соответствии с нормами уголовно-процессуального права суд в обвинительном приговоре обязан мотивировать назначение наказания в виде лишения свободы, если санкция уголовного закона предусматривает и другие наказания, не связанные с лишением свободы.

При этом должно соблюдаться указание ч. 1 ст. 60 УК РФ о том, что более строгий вид наказания из числа предусмотренных за совершенное преступление назначается только в случае, если менее строгий вид наказания не сможет обеспечить достижение целей наказания.

Кроме того, для обеспечения принципа справедливости, а также во избежание вреда для осужденных и обеспечения их личной безопасности закон предусматривает отбывание наказания в виде лишения свободы в специально предназначенных для этого учреждениях различного вида.

Основания направления осужденных в учреждения того или иного вида установлены ст. 58 УК РФ. Так, в колониях-поселениях отбывают наказание достигшие восемнадцатилетнего возраста к моменту вынесения судом приговора (совершеннолетние) лица, осужденные за неосторожные преступления, а также осужденные к лишению свободы за совершение умышленных преступлений небольшой и средней тяжести, ранее не отбывавшие лишение свободы.

С учетом обстоятельств совершения преступления и личности виновного суд может назначить указанным лицам отбывание наказания в исправительных колониях общего режима с указанием мотивов принятого решения.

Совершеннолетним мужчинам, осужденным к лишению свободы за совершение тяжких преступлений и ранее не отбывавшим это наказание, а также осужденным к лишению свободы совершеннолетним женщинам отбывание наказания назначается в исправительных колониях общего режима.

В исправительные колонии строгого режима направляются совершеннолетние мужчины, ранее не отбывавшие лишение свободы, но осужденные за совершение особо тяжких преступлений, а также совершившие преступления при рецидиве и ранее отбывавшие лишение свободы.

В исправительных колониях особого режима отбывают наказание в виде лишения свободы на определенный срок совершеннолетние мужчины, совершившие преступления при особо опасном рецидиве.

Отбывание части срока наказания в тюрьме может быть назначено лицам, осужденным на срок свыше пяти лет за совершение особо тяжких преступлений, а также при особо опасном рецидиве преступлений, в случаях когда суд посчитает необходимым усилить карательно-воспитательное воздействие на конкретное лицо.

При этом суд засчитывает время содержания осужденного под стражей до вступления в законную силу обвинительного приговора в срок отбывания наказания в тюрьме.

Как указано в ч. 6 ст. 88 УК РФ, несовершеннолетние, осужденные к лишению свободы, отбывают наказание в воспитательных колониях.

Следует учитывать, что нормы уголовно-исполнительного права предусматривают раздельное содержание определенных категорий осужденных в исправительных и воспитательных учреждениях одного вида.

Поэтому в исправительных и воспитательных колониях содержатся раздельно осужденные мужского и женского пола, осужденные к лишению свободы впервые содержатся отдельно от осужденных, ранее отбывавших лишение свободы.

С учетом поведения осужденного к лишению свободы в период отбывания наказания он может быть переведен в учреждение другого вида в порядке, предусмотренном нормами уголовно-исполнительного и уголовно-процессуального законодательства.

— штраф;
— лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью;
— лишение специального, воинского или почетного звания, классного чина или государственных наград;
— обязательные работы;
— исправительные работы;
— ограничение по военной службе;
— ограничение свободы;
— арест;
— содержание в дисциплинарной воинской части;
— лишение свободы на определенный срок;
— смертную казнь.

Уголовное наказание в виде пожизненного лишения свободы уже давно практикуется многими государствами главным образом в качестве меры, заменяющей смертную казнь. Наиболее широко это наказание используется в странах, где смертная казнь не предусмотрена законом либо не применяется фактически.

В России оно было введено Законом РФ от 17 декабря 1992 г., дополнившим ст. 24 УК РСФСР указанием, что при замене в порядке помилования смертной казни лишением свободы оно может быть назначено пожизненно. При этом, однако, пожизненное лишение свободы не было включено в систему уголовных наказаний и могло применяться не судом, а только Президентом России в порядке помилования осужденных к смертной казни.

Новый УК РФ включил пожизненное лишение свободы в систему наказаний в качестве меры, которая может применяться не только в порядке помилования Президентом Российской Федерации, но и судом в случаях, когда он сочтет возможным не применять смертную казнь.

По своему содержанию данное наказание принципиально не отличается от лишения свободы на определенный срок и также состоит в изоляции от общества в специальном учреждении. В то же время пожизненное лишение свободы является самостоятельным основным видом наказания, что обусловлено следующими обстоятельствами.

Во-первых, это наказание является бессрочным, т.е. по общему правилу отбывается до наступления смерти осужденного в результате естественных или иных причин. Отсюда по характеру психического воздействия на сознание осужденного пожизненное лишение свободы качественно отличается от лишения свободы на определенный срок.

Об этом свидетельствует, например, то, что в процессе отбывания пожизненного лишения свободы, особенно на первом этапе, многие осужденные, столкнувшись со строгими условиями содержания при отсутствии перспектив освобождения от наказания, испытывают сильные чувства подавленности, безысходности, отчаяния, предпринимают попытки самоубийства, направления ходатайств о применении к ним смертной казни и т.п.

Во-вторых, пожизненное лишение свободы применяется за совершение ограниченного круга преступлений. Как указано в ст. 57 УК РФ, оно устанавливается только как альтернатива смертной казни за совершение особо тяжких преступлений, посягающих на жизнь. Иными словами, данное наказание может назначаться только за совершение тех преступлений, которые по закону могут караться смертной казнью.

В настоящее время согласно УК РФ такими преступлениями являются:

1) умышленное убийство при отягчающих обстоятельствах (ч. 2 ст. 105):
2) посягательство на жизнь государственного или общественного деятеля (ст. 277);
3) посягательство на жизнь лица, осуществляющего правосудие или предварительное расследование (ст. 295); 4) посягательство на жизнь сотрудника правоохранительного органа (ст. 317); 5) геноцид (ст. 357).

В-третьих, пожизненное лишение свободы применяется к ограниченному кругу лиц. В частности, оно не может назначаться женщинам, а также лицам, совершившим преступление в возрасте до восемнадцати лет, и мужчинам, достигшим к моменту вынесения судом приговора шестидесятипятилетнего возраста.

В-четвертых, законом предусмотрены особые условия отбывания наказания и освобождения от наказания лиц, отбывающих пожизненное лишение свободы. Например, в соответствии со ст. 58 УК РФ эти лица отбывают наказание в исправительных колониях особого режима отдельно от других категорий осужденных, где первые десять лет обязательно помещаются в строгие условия отбывания наказания (ст. 127 УИК РФ).

Кроме того, осужденные пожизненно могут направляться в тюрьму на срок, указанный в приговоре суда. Согласно ч. 5 ст. 79 УК РФ они могут быть представлены к условно-досрочному освобождению после фактического отбытия не менее двадцати пяти лет лишения свободы, но лишь при отсутствии у осужденного злостных нарушений установленного порядка отбывания наказания в течение предшествующих трех лет.

К условно-досрочному освобождению не представляются осужденные, совершившие новое тяжкое или особо тяжкое преступление в период отбывания пожизненного лишения свободы.

Пожизненное лишение свободы может быть назначено только в качестве основного наказания.

— штраф;
— лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью;
— лишение специального, воинского или почетного звания, классного чина или государственных наград;
— обязательные работы;
— исправительные работы;
— ограничение по военной службе;
— ограничение свободы;
— арест;
— содержание в дисциплинарной воинской части;
— лишение свободы на определенный срок;
— пожизненное лишение свободы;
— смертную казнь.

Смертная казнь является наиболее строгим и, по мнению многих, слишком жестоким уголовным наказанием. Оно состоит в лишении осужденного жизни и в случае приведения в исполнение характеризуется необратимостью.

Поэтому уже в течение нескольких столетий ведутся оживленные дискуссии по вопросу о целесообразности применения данного вида уголовного наказания. По-видимому, решающим аргументом в этом споре является то, что, как показали многочисленные исследования, практика применения смертной казни не оказывает существенного влияния на динамику наиболее опасных преступных проявлений.

Однако пока многие люди считают это наказание не только наиболее справедливым, но и единственно возможным в определенных ситуациях. Поэтому смертная казнь еще применяется в ряде стран мира.

В России на протяжении XX в. смертная казнь отменялась пять раз, но всякий раз через непродолжительное время вновь восстанавливалась. В настоящее время ее применение основано на ст. 20 Конституции РФ, в соответствии с которой смертная казнь «вплоть до ее отмены может устанавливаться федеральным законом в качестве исключительной меры наказания за особо тяжкие преступления против жизни при предоставлении обвиняемому права на рассмотрение его дела судом с участием присяжных заседателей».

В соответствии с этим ст. 59 УК РФ предусматривает смертную казнь как временную меру. С учетом Указа Президента РФ от 16 мая 1996 г. «О поэтапном сокращении применения смертной казни в связи с вхождением России в Совет Европы» фактически данное наказание не исполняется в нашей стране с середины 1996 г. Тем не менее положения законодательства, относящиеся к применению смертной казни, формально сохраняют силу.

Смертная казнь отнесена законом к числу основных видов уголовного наказания. Ее назначение как исключительной меры должно быть обязательно мотивировано в приговоре суда.

Как и пожизненное лишение свободы, смертная казнь может применяться только за совершение особо тяжких преступлений против жизни и не может назначаться несовершеннолетним, женщинам, а также мужчинам, достигшим шестидесятипятилетнего возраста.

Она также не назначается при вердикте присяжных о снисхождении (ст. 65 УК РФ), за приготовление и покушение на преступление (ч. 4 ст. 66 УК РФ). Некоторые ограничения применения смертной казни предусмотрены в рамках институтов освобождения от ответственности или наказания за истечением сроков давности (ст. 78, 83 УК РФ), а также в нормах уголовно-процессуального и уголовно-исполнительного права.

Согласно ч. 3 ст. 59 УК РФ смертная казнь в порядке помилования может быть заменена пожизненным лишением свободы или лишением свободы на срок двадцать пять лет.

Порядок исполнения смертной казни регламентирован гл. 23 УИК РФ. Например, в ст. 186 УИК РФ указано, что данное наказание исполняется непублично путем расстрела.

Автор статьи: В.П. РЕВИН

— обязательные работы;
— исправительные работы;
— ограничение по военной службе;
— ограничение свободы;
— арест;
— содержание в дисциплинарной воинской части;
— лишение свободы на определенный срок;
— пожизненное лишение свободы;
— смертная казнь.

• ПРАВОВОЙ НИГИЛИЗМ И ПРАВОВОЙ ЦИНИЗМ: ПОНЯТИЯ, СХОДСТВО И РАЗЛИЧИЯ
• ОБЪЕКТ ПОХИЩЕНИЯ ЧЕЛОВЕКА
• ОБ УСЛОВНОМ АДМИНИСТРАТИВНОМ НАКАЗАНИИ И УСЛОВНО-ДОСРОЧНОМ ОСВОБОЖДЕНИИ ОТ НЕГО
• ЗАЩИТА ПРАВ ГРАЖДАН НА СУДЕБНУЮ ИНФОРМАЦИЮ
• ПОНЯТИЕ, СУЩНОСТЬ И СОДЕРЖАНИЕ ИНФОРМАЦИОННО-ПСИХОЛОГИЧЕСКОЙ БЕЗОПАСНОСТИ
• ЮРИДИЧЕСКАЯ ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ПО АДМИНИСТРАТИВНОМУ ПРАВУ

История тюремного мира царской России говорит нам о том, что арестанты в местах лишения свободы делились на касты-сословия. Одни из них занимали главенствующее положение, другие – положение подчиненное.

Существовали также категории арестантов, которые по тем или иным причинам (предательство, доносительство, неисполнение взятых на себя перед другими арестантами обязательств и т.д.) преследовались остальными осужденными но, при этом, в отдельные касты-сословия не объединялись.

Элиту тюремного мира России во второй половине ХIХ в., его правящую верхушку составляли так называемые «иваны». «Иваны», по свидетельству В.М. Дорошевича, представляли собой нечто вроде «рыцарского ордена».

«Иваны» держались особой компанией, стояли друг за друга и были неограниченными властелинами каторги; распоряжались жизнью и смертью; были законодателями, судьями и палачами; изрекали и приводили в исполнение приговоры – иногда смертные, всегда непреложные.

Общим, объединяющим началом для «иванов» было то, что они происходили из категории так называемых «бродяг».

«Бродяги» составляли наиболее профессиональную часть преступного мира. Свое прозвище они получили за то, что, не имея постоянного места жительства (или же скрывая его при аресте) и уклоняясь от регистрации, они получали возможность неконтролируемого полицией передвижения по стране, занимаясь при этом совершением краж, грабежей и разбоев.

Будучи арестованными и привлекаемыми к уголовной ответственности, «бродяги» в отсутствии у них каких-либо устанавливающих личность документов, называли себя вымышленными именами («Иванами Ивановыми») и заявляли суду, что места рождения и родственников они не помнят или не знают.

Вот как описывает свою встречу с «бродягой» исследователь мест лишения свободы России второй половины XIX века Д. Кеннан: «Кто вы такой?» — спросил я. «Я бродяга», отвечал он спокойно и серьезно. «Как вас зовут?». «Иван Непомнящий», сказал он…».

Такой ловкий ход затруднял действия полиции по установлению всей преступной деятельности «бродяги» и позволял привлекать его к уголовной ответственности лишь за то преступление, за которое он был задержан в последний раз.

Кочевая жизнь «бродяги» была весьма удобна для профессиональных преступников еще и тем, что позволяла им не только скрывать свое преступное прошлое, но и «легализоваться» в обществе после побега из мест лишения свободы.

В случае задержания «бродяг» за какое-либо (иногда незначительное) преступление они получали возможность выправить себе документы на новое, придуманное ими имя и сменить свою старую преступную биографию на новую, более лояльную и законопослушную.

Таким образом, прозвище «бродяги» вполне отвечало образу жизни этой категории преступников. Следует учитывать, что слово «бродяги» подразумевает вольных и независимых людей, каковыми они, по сути, и являлись. Отсюда и берет начало извечное стремление их к свободной, вольной жизни.

Тюремные стены и неволя тяготят жизнь любого арестанта, но «бродяги» чаще других отваживались на совершение побегов из мест поселения, тюрем и каторги. Своих намерений о совершении побега они не скрывали от других арестантов, а зачастую и от начальства.

Вот, что пишет, характеризуя «бродяг» их современник, а заодно и товарищ по несчастью, бывший каторжанин Л. Мельшин: «Бродяги, вообще, являются сущим наказанием каждой партии.

Это люди, по преимуществу испорченные, не имеющие за душой, что называется, ni foi, ni loi, но они цепко держаться один за другого и составляют в партии настоящее государство в государстве.

Бродяга, по их мнению, высший титул для арестанта: он означает человека, которому дороже всего на свете воля, который ловок, умеет увернуться от всякой кары.

В плутовских глазах бродяги так и написано, что какой, мол, он непомнящий! Он не раз, мол, бывал уже «за морем», т. е. за Байкалом, в каторге, да вот не захотел покориться – ушёл! Впрочем, он и громко утверждает то же самое, в глаза самому начальству».

Сила духа, несгибаемость воли, чувство собственного достоинства, бесстрашие, отвага, безудержная отчаянность и удаль возвышали таких людей над толпой и делали их бесспорными предводителями среди всей арестантской массы.

Характеризуя одного из таких лидеров, Л.Мельшин пишет, что: «У Семенова, например, было в высшей степени развито чувство какого-то особенного, мрачного и, пожалуй, даже страшного человеческого достоинства, чувство своеобразной арестантской чести и товарищества…».

Ф.М. Достоевский в знаменитых «Записках из мертвого дома» отмечает: «В каторге было несколько человек, метивших на первенство, на знание всякого дела, на находчивость, на характер, на ум. Многие из таких действительно были люди умные, с характером и действительно достигали того, на что метили, то есть первенства и значительного нравственного влияния на своих товарищей».

Создав для себя исключительное положение в тюрьме, «бродяги» оказывали огромное моральное воздействие на других осужденных. Особенно велико было их влияние на новичков тюремной жизни из числа молодых, неопытных арестантов.

Они вводили арестанта в курс тюремной жизни и психологически примиряли человека с его новым положением. Всякие вопросы арестантской жизни с их стороны находили грамотное и вразумительное толкование.

Их философия и богатый жизненный опыт в местах лишения свободы успокаивали и привлекали к себе людей, впервые оказавшихся в тюрьме и испытавших от этого сильное душевное волнение, и даже отчаяние.

Все эти качества, а также оптимизм «бродяг» во взглядах на будущее, внушали молодым и неопытным арестантам чувство уверенности и спокойствия, вызывали с их стороны уважение и стремление к подражанию этим людям.

Говоря о таком самоназвании современных лидеров криминального мира, как «законники», «законные воры», необходимо отметить, что оно также берет свое начало из среды «бродяг».

Словосочетание «бродяга-законник» употреблялось С.Максимовым при описании быта и нравов русской тюремной общины XIX века. «Бродяга-законник» хорошо знал не только законы Российской империи, но и способы ухода от них.

Не менее квалифицированно «законник» разбирался в законах тюремной общины. «Бродяга-законник» толковал эти законы и консультировал по ним других арестантов.

С. Максимов писал, что: «Около законников своих новичок-арестант, в весьма непродолжительное время становится тем, чем он должен быть, т.е. арестантом».

Тюремная община для «бродяг» и иных привычных преступников являлась суррогатом семьи, она заменяла им отца и мать, сестер и братьев. Только в тюремной общине «бродяги» и другие профессиональные преступники могли реализовать себя как члены социума.

Существующая среди уголовников поговорка «Тюрьма для меня – дом родной», а также упоминание тюрьмы в качестве Дома Нашего Общего в различного рода современной «воровской» переписке имеет глубокие исторические корни и не является бравадой.

Весьма распространенная в середине ХХ в. среди членов «воровских» сообществ татуировка «Не забуду мать родную», где под именем матери подразумевалась «воровская семья», лишний раз подтверждает, что наивысшей социально-значимой ценностью, для преступников-профессионалов, состоящих членами «воровских»  сообществ и занимающих в них доминирующее положение, является их принадлежность к этому сообществу.

Чем больше человек был отторгнут от общества, от своих родных и близких, от своей семьи, чем больший срок лишения свободы определялся ему судом, тем родней и ближе становилась ему тюремная община.

Жизнь в ней позволяла заключенному заполнить социальную пустоту, возникшую у него вследствие отторжения от общества, от семьи. И чем сильнее было это отторжение, тем активнее проявлял себя такой арестант как член тюремной общины и занимал в ней более высокое положение.

Вот что пишет по этому поводу исследователь жизни и быта арестантов и тюрем Российской империи Н.Г. Брейтман: «Затем в тюрьме всегда преимущество отдается арестантами тем товарищам, которые больше находятся в заточении.

Такими арестантами являются бродяги, «варнаки», непомнящие родства «иваны», которые побывали и в Сибири, на каторге и чуть ли не во всех тюрьмах России, совершили множество побегов и т.д. Они чаще всего бывают «казаками», остальное коренное население тюрем относится к ним с почтением, они везде считаются хозяевами тюрем».

Действительно, эта категория арестантов жила в тюрьме как у себя дома, потому что за стенами тюремного замка у них не было определенного угла, и затем – они не питали надежды когда-либо расстаться с тюремной жизнью. Они смотрели на тюрьму как на свое законное помещение, словно созданное специально для их беспечного существования.

Значительное влияние на формирование тюремной общины оказал традиционный, общинно-патриархальный жизненный уклад российского народа.

Большинство тюремного населения тех времен составляло крестьянство. Осужденные к лишению свободы крестьяне везли с собой на поселение, в тюрьму или на каторгу жен, детей и весь свой домашний скарб, продав то, что увезти, было невозможно.

Те же, кто по каким-либо причинам был лишен возможности забрать с собой семью, вливались в общую тюремную артель. «Арестанты такую артель любят и без нее не только не ходят по этапам, но и не живут в тюрьмах»,- писал С.Максимов.

Артельные, общинные начала, столь характерные для крестьянской Руси, в условиях мест заключения трансформировались в такое специфическое явление, как тюремная община.

Для простого человека, для общества, для власти было нормальным, приемлемым и понятным общинное объединение во главе с выборным старостой будь то в деревне, на прииске, в тюрьме или другом месте.

Вот какими словами встречал очередной этап тюремный смотритель каторжной тюрьмы второй половины ХIХ века: «Арестантская артель признается законом, поэтому и я ее признаю. Выберите же себе общего старосту, четырех парашников, двух поваров и двух хлебопеков. Что же касается камерных старост и больничных служителей, то я сам их назначу».

В тюрьме при каждой камере имелся свой староста, который был обязан блюсти интересы ее обитателей. Кроме того, над всеми камерами  назначался общий староста, с которым сносились в случае нужды камерные старосты.

Общетюремный староста входил  в непосредственные сношения с тюремным начальством, и в такой постановке дела заключалась одна из причин сравнительного порядка в тюрьме.

С другой стороны, старосты несли ответственность перед тюремным начальством за происходящее в их камерах. Остальные арестанты были обязаны слушаться их и следовать их советам. Как правило, старосты избирались из числа «бродяг». Такое положение вещей только усиливало их непререкаемый авторитет среди обитателей тюремного мира.

Исследуя личные качества предводителей тюремной артели Н.Г Брейтман приходит к выводу о том, что: «Избираются старосты из числа опытных, умных, обладающих сильными характерами, умеющих влиять на «шпану», разговаривать с ней, понимать её нужды».

Формально старосты-«бродяги» подчинялись администрации. Однако, будучи по своей природе людьми хитрыми и изворотливыми, артельные старосты лишь создавали видимость законопослушного поведения.

На самом же деле старосты подчинялись, прежде всего, неформальным правилам арестантского общежития, тюремным законам. Тюремные власти  того и более поздних периодов неоднократно пытались использовать общинные, коллективистские начала среди преступников для обеспечения управляемости сообществом осужденных, их исправления и перевоспитания.

Однако эти попытки неизменно натыкались на сопротивление со стороны тюремной общины. Это сопротивление обусловливалось законами общины, запрещающими своим членам любые виды сотрудничества с администрацией мест лишения свободы.

Как пишет И.Я Фойницкий: «… для арестанта существует два начальства, с разными запросами, с различными задачами: начальство тюремное и начальство артельное – община. Подчиняясь первому наружным образом, он должен всецело принадлежать второму…».

Большинство исследователей мест лишения свободы России XIX века солидарны в своих выводах о том, что тюремная община является не только средством самоорганизации осужденных, но и активно противодействует тюремным порядкам и самому назначению тюрьмы как карательно-исправительного учреждения.

Так, например И.Я. Фойницкий полагал, что: «… община производит в тюрьме лишь весьма невыгодные для тюремных задач последствия, закрывая собою арестантов и выступая коллективною силою против распоряжений и мер начальства…».

По мнению этого автора только одиночная система содержания осужденных к лишению свободы позволяла: «… уничтожить арестантское товарищество, скрепляющее людей во имя преступления, дающее каждому члену новые силы для совершения нарушений по выходу из тюрьмы и для борьбы с тюремными порядками во время заключения».

Такой же точки зрения на сущность и цели деятельности тюремной общины придерживался и С. Максимов. По его мнению, для русского человека характерно организованное противоборство гнету и насилию, которые являются неизбежными спутниками любой уголовно-исполнительной системы.

«Противоборство это, — считает С. Максимов, заключается в так называемой артели тюремной, в арестантской общине». Автор полагает, что всем своим составом тюремная община противодействует всяким начинаниям, направленным к благой цели направления. Аналогичной точки зрения на тюремную общину придерживался и Н.М. Ядринцев.

Признавая антагонизм между тюремной общиной и администрацией мест лишения свободы, он писал, что: «Для ведения заговоров против начальства, для ограждения своих льгот они еще теснее организовались, и демократическая община арестантов во имя общего интереса подчиняет совершенно своих членов своей власти».

Таким образом, большинство исследователей русской тюремной общины того периода сходились во мнении о том, что артельное начало желательно только среди свободного и правопослушного  населения Российской империи.

В условиях лишения свободы, объединение осужденных в общину имеет массу таких сторон, которые заставляют отрицательно отнестись к его существованию за тюремными стенами.

Однако, общинную модель организации самоуправления среди осужденных поддерживала и одобряла, с одной стороны администрация тюрем, а с другой – непререкаемый авторитет, которым пользовались ее лидеры в преступном мире.

Вместе с тем, несмотря на внешнюю привлекательность, ее главный недостаток заключался в психологии самих «бродяг», основанной на нравственных законах преступного мира. Квинтэссенцией их морали, их жизненным кредо являлось убеждение, будто от жизни необходимо брать все, что возможно, невзирая ни на какие запреты.

Вот как описывает внутренний мир «бродяги» его современник: «Одна красная полоса проходила через все его чувства, думы и вожделения:  непримиримая ненависть ко всем существующим традициям и порядкам, начиная с экономических и кончая религиозно-нравственными, ко всему, что клало хоть малейшую узду на его непокорную волю и неудержимую жажду наслаждений… «Наплюй на закон, на веру, на мнение общества, режь, грабь и живи во всю» таков был девиз этого Стеньки Разина наших времен…».

«Бродяги», будучи пожизненными преступниками и в тюрьме оставались ими же. Обладая большой внутренней силой, они продолжали быть людьми развращенными, не видевшими ничего плохого в совершенных ими преступлениях.

Развращены «бродяги» были и той фактической властью, которой их облекала администрация мест лишения свободы и тюремное сообщество.  Добро в их понимании олицетворялось с их личной выгодой, пользой для себя и остальных «бродяг».

Зло заключалось во всем, что препятствовало им получать от жизни какие бы то ни было блага. В тюрьме был прав тот, на чьей стороне сила. А сила, подкрепленная авторитетом, была на стороне «бродяг». Доходные места тюремных и камерных старост «бродяги» использовали как средство своего личного обогащения и получения всяческих выгод.

«Бродяги – царьки в арестантском мире, они вертят артелью, как хотят, потому что действуют дружно. Они занимают все хлебные, доходные места: они старосты и подстаросты, повара, хлебопеки, больничные служители, майданщики, они все и везде.

В качестве старост они не додают кормовых, продают места на подводах; в качестве поваров крадут мясо из общего котла и раздают его своей шайке, а несчастную кобылку кормят помоями, которые не всякая свинья станет есть; больничные служители — «бродяги» морят голодом своих пациентов, обворовывают и часто прямо отправляют на тот свет, если это оказывается выгодным.

Узнав, что у кого-нибудь из кобылки есть деньги, зашитые в «ошкуре» (в поясе), они подкарауливают его в уединенном месте, хватают среди белого дня за горло и грабят».

«Бродяги» — «майданщики» наживались на нелегальной торговле продуктами, водкой и организацией азартных игр «под интерес». При этом они  фактически закабаляли своих должников, обирая их до нитки.

Нередко, чтобы рассчитаться с «майданщиком» осужденные, имеющие небольшие срока были вынуждены меняться своим именем и участью с долгосрочными арестантами («нанимателями»).

На каторге эта процедура называлась «свадьбой». Зачастую такие «свадьбы» планировались совместно «нанимателями», «майданщиками» и другими «бродягами» заранее. В результате этого будущая жертва умышленно спаивалась и мошеннически обыгрывалась в карты.

После «свадьбы» осужденные-должники переходили в разряд так называемых «сухарников». «Наниматель отныне — его хозяин. Если «сухарник» вздумал бы заявить о «свадьбе» по начальству и засыпать хозяина – он будет убит. Другого наказания за это каторга не знает».

Аморальность поведения «бродяг» проявлялась и в том, что они, находясь в этапных тюрьмах, нередко насильно завладевали чужими женами, идущими вслед за своими мужьями на каторгу. Если же муж пытался этому сопротивляться, то арестанты из ближайшего окружения «бродяги» жестоко избивали его.

Остальные арестанты, из-за боязни мести со стороны «бродяг», в это дело предпочитали не вмешиваться. Вследствие своей дружности и организованности «бродяги» занимали в камерах этапных тюрем самые хорошие места, располагаясь на нарах подальше от дверей и тюремной «параши»

Староста-«бродяга», по обычаю, впускаемый в камеру раньше всех, еще до окончания поименной проверки и пересчета, вновь прибывших арестантов, занимал для своих товарищей теплые места, а каторжная «кобылка» ютилась большей частью под нарами, на голом полу, в грязи, темноте и холоде.

По своей сути, тюремные  артели рассматриваемого периода  представляли собой  разбойничьи шайки, во главе которых находились старосты-«бродяги». Ввиду того, что эти шайки находились в тюрьме, под присмотром администрации, они не могли причинить вреда населению Российской империи.

Вместе с тем администрация не только ни прилагала каких-либо усилий по нейтрализации и пресечению беспредела «бродяг» в отношении остальной каторжной «шпаны», но, зачастую и потакала им. Данный факт подтверждают и исследования Сахалинской каторги, проведенные В.М. Дорошевичем.

«В силу отчасти чувства самосохранения, отчасти по другим побуждениям, эти низко стоящие на нравственном уровне и безграмотные надзиратели являются потатчиками именно для худших элементов каторги: «Иванов», майданщиков, шулеров – «игроков», «отцов», и смело можно сказать, что только благодаря надзирателям эти «господа» каторги имеют возможность держать в такой кабале бедную, загнанную «шпанку».

Необходимо сказать о том, что в тюрьмах того периода широко процветало взяточничество, в основном среди младшего и среднего надзирательского звена. Жизнь в тюрьме разделялась на дневную и на ночную.

Дневная жизнь была менее насыщена событиями, чем ночная. Днем арестанты вели себя тихо и редко предпринимали что-либо серьезное. «Днем придумывают и изобретают то, что приводят в исполнение ночью. Днем «блатуются» часовые и надзиратели, которые оказывают арестантам разные мелкие услуги, заключенные приносят в камеру табак, водку и т.д.

Таким «сблатованным» платят за услуги деньгами. «Шпане» нужно, чтобы надзиратель один раз взял «бабки», и тогда он уже в их руках, его услугами тюрьма обеспечена».

Противодействие преступным проявлением в местах лишения свободы в XIX в. сводилось, как правило, к функции охраны и надзора за поведением осужденных. Единственные усилия, к которым прибегало государство при организации исполнения наказания в виде лишения свободы – это обеспечение мер к предотвращению побегов.

На этом миссия государственной опеки тюремной сферы считалась исчерпанной. Оперативно-розыскной процесс в тюрьмах того периода осуществлялся в основном путем проведения с задержанными преступниками бесед разведывательного характера, использования среди арестантов полицейской агентуры в осведомительских целях.

В каторжных тюрьмах, расположенных вдали от губернских городов, полицейских участков и жандармских отделений оперативно-розыскной процесс среди осужденных какой-либо четкой системы не имел, законодательно регламентирован не был.

Начальники тюрем, как правило, бывшие военные, не придавали особого значения оперативно-розыскной  функции. В случаях каких-либо правонарушений со стороны осужденных они ограничивались мерами дисциплинарного характера, и всецело полагались на крепость стен, замков и решеток.

Власть «бродяг» среди осужденных была безграничной и со стороны администрации никак не контролируемой. В конце XIX века ситуация в тюрьмах и на каторге стала меняться не в пользу «бродяг».

Во-первых, каторжная «кобылка», доведенная до отчаяния невыносимым беспределом со стороны «бродяг», начала поднимать голову. В Томской пересыльной тюрьме, где порою собиралось до трех тысяч арестантов одновременно, несколько раз происходили страшные избиения «бродяг».

По некоторым данным, во время происходивших там массовых беспорядков в середине 80-х годов XIX в. было убито и покалечено арестантами около пятидесяти «бродяг». В этот же период активно начала вмешиваться во внутреннюю жизнь арестантов и тюремная администрация, заняв позицию решительного противостояния засилью «бродяг» над остальными осужденными.

Во многих тюрьмах «бродягам» было запрещено занимать какие-либо артельные должности. Таким образом, «бродяги» лишались официальных властных полномочий и устранялись от  формального руководства арестантской общиной.

В то же время и российский законодатель, осознав, по всей видимости, социальную опасность, которую таили в себе «бродяги» и их сообщества, нормативно закрепил в 1878 году положение о том, что «бродяга» подлежал обязательному направлению на каторгу.

Из каторги тысячи российских беспаспортных «бродяг» пересылались  на Сахалин, где и находили себе последний приют. Таким образом, многовековой идеологический антагонизм между лидерами преступного мира, государством и обществом нашел свое дальнейшее материальное воплощение.

Оно заключалось, во-первых, в выработке и законодательном закреплении мер репрессивного характера по отношению к «бродягам» со стороны государства; во-вторых, в массовых выступлениях осужденных против бесчеловечной политики «бродяг» направленной против своего же брата арестанта.

Нередко эти массовые выступления заканчивались избиением и даже убийством «бродяг». Справедливости ради надо отметить, что они, не смотря на это, не утеряли своего главенствующего положения в тюремной общине, по-прежнему оставаясь «князьями» преступного мира, с той лишь разницей, что стали осуществлять свои противоправные и аморальные проступки скрытно и в основном чужими руками.

Для этого в окружении «бродяг» всегда находилась пара-тройка арестантов, готовых выполнить любое их желание за оказываемое покровительство.

Это подтверждается и письменными свидетельствами Л. Мельшина: «Впрочем, я вообще замечал, что тюремные поводыри, «иваны» и «глоты» ограничиваются в большинстве случаев тем только, что вносят материальные пожертвования и стоят на стреме, «карауля» надзирателей, в огонь же опасности лезут   всегда   люди, играющие в тюрьме самую незначительную роль и даже служащие предметом общих насмешек».

В целом ситуация в тюрьмах Российской империи конца XIX-начала XX веков характеризовалась тем, что государство стало выделять «бродяг» из общей массы преступников как наиболее опасную ее часть и ужесточать свою политику по отношению к ним.

Октябрьский переворот 1917 г. и последовавший за ним глубокий экономический и политический кризис власти, резкое падение уровня жизни населения, гражданская война, атеистическая политика, проводимая большевиками, привели к массовому падению нравственности, кризису духовности россиян.

Как всякий экономический и политический кризис, он повлек за собой небывалый рост  преступности. Из тюрем, каторги и поселений в массовом порядке освобождался уголовный элемент.

Впрочем и сами новые правители, в большинстве своем, состояли  из людей с богатым криминальным прошлым, не понаслышке знавшими традиции и обычаи тюремного мира.

Так, например, первый глава Советского государства год и два месяца просидел в тюрьме 9 декабря 1895 года был арестован, год и два месяца просидел в тюрьме, а затем на три года был сослан в село Шушенское Минусинского уезда.

Другой советский правитель И.В. Сталин с 1902 по1917 г. семь раз арестовывался царскими властями, шесть раз был в ссылке, откуда четыре раза бежал.

В этот период многие «бродяги» получили долгожданную свободу и незамедлительно вернулись к своему прежнему преступному ремеслу. Уголовный мир начал активно пополняться преступниками новой формации: спекулянтами, бандитами, контрреволюционерами. Большинство населения было лишено постоянного места работы.

Кражи, спекуляции, грабежи стали средством к существованию многих и многих тысяч до того законопослушных граждан. Всеобщее падение нравов привело к тому, что преступный образ жизни для многих не стал подлежать моральному запрету  и становился обычным источником доходов. Произошла массовая криминализация населения.

«Бродяги» с удивлением обнаружили, что воровство и разбой перестали быть только их профессией. В тюремном мире как в капле воды отражались все события, происходящие в обществе того периода. Наступил кризис власти и у старых тюремных сидельцев «бродяг».

Серьезную конкуренцию им составляли новые, молодые, дерзкие, не признающие никаких законов и никакой власти, кроме власти силы преступники. Однако «бродяги» не собирались никому уступать своих позиций. «Они лучше других ориентировались в условиях изоляции от общества.

Их объединяли между собой многовековые «ценности» преступного мира. И более всего им помогала в этом «истинная вера», «старые заветы»». Исследователь уголовно-исполнительной системы России М.Г. Детков пишет, что: «В отдельных местах заключения сохранились и стали себя активно проявлять так называемые «Иваны», которые, образуя сплоченные группы, с их помощью предприняли попытки терроризировать неугодных им заключенных, устраивать суд и расправу над ними на основе своего «обычного права»».

После того, как прошла «революционная эйфория», государство начало наводить в стране порядок. Прежде всего, это выразилось в усилении мер репрессивного воздействия по отношению к преступной среде и ее лидерам. Профессиональные преступники всех категорий, бандиты, спекулянты, воры, контрреволюционеры и другой «классово чуждый элемент» изолировались во вновь созданные места заключения.

Существовавшая система тюрем с трудом справлялась с хлынувшим туда потоком заключенных. В центральных и других крупных городах Советской Республики «наиболее злостный контингент населения тюрем представляют собою разного рода бандиты, грабители, воры, рецидивисты, шантажисты и прочие «исты», именуемые на тюремном жаргоне «тюремной шпаной»…где они, нисколько не изолированные от внешнего мира, имеют полные и точные сведения о всех своих собратьях по оружию и их деятельности, живут своим мирком…

Все они люди своего круга со своими правилами и взглядами на жизнь, со своей своеобразной идеологией, ненормальной, больной, но заразной и морально разлагающей других, еще не успевших пойти по этой торной дорожке».

Положение усугублялось и тем, что никакой работы, в том числе оперативно-розыскного характера, с заключенными практически не осуществлялось. Роль администрации тюрем, как и в прошлые времена,  сводилась  к охране арестованных и осужденных.

Внутренняя тюремная жизнь повсеместно регулировалась самими заключенными. По-прежнему тюремную общину возглавляли наиболее опытные и пользующиеся авторитетом преступники, подчинявшие себе остальных заключенных. Появление в местах лишения свободы лидеров новой формации, зачастую с политическим «оттенком», обусловило противостояние представителей старых и новых тюремных порядков.

Как полагает исследователь «воровской» среды В.М. Анисимков: «Старые «авторитеты» и преступники «новой формации» постоянно конфликтовали – боролись за сферы влияния. Последние часто получали название «жиганы».

И если раньше «жиганам» отводилась весьма скромная роль «провинившихся», то теперь они не только стали быстро перенимать традиции и обычаи «авторитетов», но интенсивно вырабатывать и свои собственные». Следует особо отметить тот факт, что высокая степень политизации общества коснулась и уголовного мира. Это нашло свое выражение  в  том,   что  всякая противоправная деятельность расценивалась преступными   авторитетами   новой   формации  как форма противодействия государству рабочих и крестьян.

Произошла политизация и преступных «законов», по которым жила тюремная элита. Теперь каждый член сообщества не имел права служить в армии, работать, занимать общественные или иные административно-распорядительные должности, в том числе и в местах лишения свободы.

Таким образом, «жиганы» и их лидеры приобрели статус «идейных» преступников. Свою деятельность они преподносили как выражение несогласия и протест против Советской власти. Особенно ярко это проявлялось в создании банд. Они организовывались и пополнялись людьми, пострадавшими от новой власти или недовольными ей.

Политические мотивы мгновенно превращались в уголовные формы выражения. Наряду с этим в местах лишения свободы власть возвращалась в руки «бродяг», которые были более закаленными, опытными и сплоченными лидерами преступного мира нежели «жиганы»

К «бродягам» примкнули и остальные потомственные профессиональные преступники с богатым дореволюционным прошлым, не  желавшие  изменять  многовековым  арестантским  традициям,  обычаям  и законам.

Автор статьи: Кутякин Сергей Алексеевич, кандидат юридических наук, доцент Академия ФСИН России

• ТЮРЕМНЫЕ «ПОНЯТИЯ» КАК ПРОДУКТ АНТАГОНИЗМА ЕСТЕСТВЕННОГО И ПОЗИТИВНОГО ПРАВА В МЕСТАХ ЛИШЕНИЯ СВОБОДЫ
• ПРИНЦИП СОЦИАЛЬНОЙ СПРАВЕДЛИВОСТИ В СИСТЕМЕ УГОЛОВНОГО ПРАВА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
• ВИНА В НАСИЛЬСТВЕННЫХ ХИЩЕНИЯХ
• К ВОПРОСУ ОБ ИСТОРИИ РАЗВИТИЯ УГОЛОВНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА ЗА ИНЦЕСТ
• ПРОБЛЕМЫ ПРЕДУПРЕЖДЕНИЯ НАСИЛЬСТВЕННЫХ ПРЕСТУПЛЕНИЙ, СОВЕРШАЕМЫХ ЖЕНЩИНАМИ
• НАСИЛЬСТВЕННЫЕ ДЕЙСТВИЯ СЕКСУАЛЬНОГО ХАРАКТЕРА

Проблемы судебного доказывания были и остаются ключевыми в теории и практике гражданского и арбитражного процесса. Не случайно поэтому, что кодификация гражданского и арбитражного процессуального законодательства 2002 г. одним из основных направлений имела совершенствование правового регулирования доказывания в процессе.

ГПК РФ оказался в большей степени консервативен, новелл по вопросам доказательств и доказывания в нем не так много. Что касается АПК РФ, то разработчики нового Кодекса оказались смелее своих коллег, разрабатывавших ГПК: целый ряд норм АПК, содержащихся в главе 7 «Доказательства и доказывание», являются принципиально новыми для российского цивилистического процесса.

К их числу относится установление открытого перечня средств доказывания (часть вторая статьи 64), введение элементов процедуры раскрытия доказательств (части третья и четвертая статьи 65 и др.), введение института соглашения сторон в оценке обстоятельств дела (статья 70) и многих других.

В целом оценивая новеллы АПК РФ положительно, нельзя не отметить их противоречивость и непоследовательность, обусловленную отступлением от принципиальных положений теории доказывания в тех вопросах, при решении которых законодателю становилось «тесно» в рамках этой теории.

Исправление подобных ошибок становится задачей практики. Подчеркнем, именно исправление или корректировка, потому что прямое применение ряда новых правил АПК РФ либо вообще невозможно, либо способно привести к существенному нарушению прав и охраняемых законом интересов участников процесса.

От качества судебного доказывания непосредственно зависит обоснованность судебного решения, а потому требуется особая тщательность и взвешенность при использовании современных правил доказывания.

Впрочем, замечания о недостатках действующего законодательства (в том числе и процессуального) уже давно являются «общим местом», поэтому перейдем к анализу конкретных положений АПК РФ, которые представляются наиболее проблемными.

Статья 72 АПК РФ, посвященная проблемам обеспечения доказательств, содержит наряду с традиционными и новые положения. Это касается в первую очередь правила, содержащегося в части третьей статьи 72, согласно которому обеспечение доказательств производится арбитражным судом по правилам, установленным для обеспечения иска.

Четвертая часть данной статьи предусматривает возможность обеспечения доказательств до предъявления иска арбитражным судом по правилам, установленным для принятия предварительных обеспечительных мер.

Данные положения закона вызывают возражения в первую очередь потому, что обеспечение иска и обеспечение доказательств — принципиально разные институты процессуального права, предназначенные для достижения различных целей неодинаковыми способами. Если целью обеспечения иска является гарантирование реального исполнения будущего судебного решения в условиях, когда непринятие таких мер позволит ответчику исключить или затруднить возможность исполнения судебного акта, то целью обеспечения доказательств является создание условий для установления истины по делу с использованием доказательства, относительно которого есть основания полагать, что оно будет утрачено к моменту судебного разбирательства.

При принятии мер по обеспечению иска способом достижения указанной цели является установление различных запретов и ограничений в отношении должника или третьих лиц; при обеспечении доказательств способом достижения соответствующей цели выступает немедленное восприятие судом доказательства, относительно которого есть основания полагать, что впоследствии такое восприятие окажется невозможным или затруднительным, и фиксация содержащейся в нем информации.

Принципиально разными являются сами действия, совершаемые судом при обеспечении иска и при обеспечении доказательств. В первом случае это принятие обеспечительных мер путем вынесения определения, причем вынесением определения собственная деятельность суда заканчивается, дальнейшая реализация этих мер будет проходить за рамками процесса (либо в ходе исполнительного производства, либо через действия уполномоченных органов при наложении ареста на имущество (часть шестая статьи 93 АПК РФ), либо путем соблюдения вынесенного судом определения при принятии иных мер, которые по своему существу не могут быть реализованы через механизмы принудительного исполнения и др.).

В отношении же обеспечения доказательств деятельность суда не ограничивается только вынесением определения об обеспечении доказательства, но после удовлетворения соответствующего ходатайства и вынесения упомянутого определения именно сам суд и реализует его (допрашивает свидетеля, осматривает вещественное доказательство, назначает экспертизу и т.д.).

Принципиально важно подчеркнуть, что, обеспечивая доказательства, суд не может совершать никаких «особых» действий с доказательствами по сравнению с теми традиционными действиями по собиранию и исследованию доказательств, которые он совершил бы в ходе судебного разбирательства.

Обеспечение доказательств — это те же самые процессуальные действия по восприятию и фиксированию доказательственной информации, которые были бы совершены в ходе рассмотрения дела, но обстоятельства вынуждают совершить их немедленно, не дожидаясь заседания суда, ибо в противном случае доказательство «не доживет» до рассмотрения дела.

Соответственно различаются (и не могут не различаться) правила, по которым осуществляется рассмотрение данных вопросов и реализация вынесенных судом определений: право заявить ходатайство об обеспечении иска является специальным полномочием представителя (часть вторая статьи 62 АПК РФ), но не требуется такого для заявления ходатайства об обеспечении доказательств, обеспечение доказательств не может сопровождаться предоставлением встречного обеспечения, определение по вопросу об обеспечении доказательств не может быть обжаловано, в отличие от определения по вопросу обеспечения иска.

(Данное положение до 20.12.06 можно было бы считать аксиоматичным, но в пункте 12 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 20 декабря 2006 г. N 66 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» указано, что «в случае приостановления производства по делу в связи с назначением экспертизы назначение экспертизы как основание приостановления подлежит оценке судом при проверке законности определения о приостановлении производства по делу».

И хотя абзацем выше Постановление подчеркивает, что определение о назначении экспертизы отдельному обжалованию не подлежит, процитированное положение сводит «на нет» эту невозможность, ибо практически всякое назначение экспертизы сопровождается приостановлением производства по делу, а следовательно, Пленум открыл дорогу обжалованию определения о назначении экспертизы через обжалование определения о приостановлении производства по делу (ранее такое определение проверялось вышестоящими инстанциями только в части возможности проведения экспертизы без приостановления производства по делу).

Подобное толкование, представляющее собой покушение на независимость суда первой инстанции, также вызывает решительные возражения (Прим. авт.), ибо определения по вопросам собирания и представления доказательств вообще не подлежат обжалованию отдельно от решения суда (часть первая статьи 188 АПК РФ).)

Наконец, если предварительное обеспечение допускается только в отношении имущественных требований (статья 99 АПК РФ), то предварительное обеспечение доказательств возможно по любой категории дел как имущественного характера, так и неимущественного.

Эти и другие различия обусловлены различной правовой природой данных процессуальных институтов, игнорирование которой неизбежно приводит к существенным нарушениям не только внешних, обрядовых правил совершения соответствующих процессуальных действий, но и к нарушению фундаментальных положений процессуального закона, а в конечном счете — к нарушению права на судебную защиту.

Поэтому предложенное законодателем решение вопроса о порядке обеспечения доказательств является крайне неудачным, нормы об обеспечении иска неприменимы к обеспечению доказательств. Иное решение вопроса приводит к парадоксальным и глубоко ошибочным выводам.

Так, проф. И.В. Решетникова, анализируя статьи процессуального закона о предварительном обеспечении доказательств, указывает, что «обеспечение доказательств не является обеспечением имущественных требований» , однако далее полностью распространяет на обеспечение доказательств до предъявления иска правила о предварительном обеспечении имущественных интересов.

В частности, по мнению автора статьи, вынося определение о предварительном обеспечении доказательств, суд должен установить срок для подачи искового заявления по требованию, в связи с которым судом приняты меры по обеспечению доказательств.

Если исковое заявление не подано в этот срок, «обеспечение отменяется тем же судом. Об отмене обеспечения доказательств выносится определение». Согласиться с подобным толкованием не представляется возможным: отменить обеспечение доказательств вообще невозможно, если оно состоялось.

Например, если суд в порядке предварительного обеспечения доказательств (т.е. до предъявления иска в суд) допросил свидетеля, то «отменить» такой допрос невозможно: информация от свидетеля получена и зафиксирована в надлежащей форме, а протокол допроса находится у лица, ходатайствовавшего о таком допросе, и оно может воспользоваться им в соответствующем процессе как доказательством.

Никакой отменой обеспечения доказательств воспрепятствовать этому невозможно, да и отменить можно то, что действует, но определение об обеспечении иска после его фактического исполнения действовать перестает, ибо таковым исполнением его действие исчерпывается. Кстати, и ходатайствовать о предварительном обеспечении доказательств может не только потенциальный истец, но и потенциальный ответчик, которого в любом случае нельзя обязать предъявить иск.

Разумеется, ничего не произойдет по истечении 15 дней и с доказательственной ценностью информации, полученной и зафиксированной судом в порядке обеспечения доказательств, и потому торопиться с предъявлением иска, как это имеет место при предварительном обеспечении имущественных требований, нет никакой необходимости.

Справедливости ради отметим, что И.В. Решетникова тут же признает, что «пока сложно сказать, как будут действовать нормы АПК РФ, позволяющие применять обеспечение доказательств до подачи иска в суд, тем более что процедура обеспечения иска и обеспечения доказательств должны отличаться В СИЛУ РАЗНОГО ХАРАКТЕРА ОБЕСПЕЧИТЕЛЬНЫХ МЕР» (выделено авт.).

Еще далее идет в распространении на предварительное обеспечение доказательств правил об обеспечении иска Н.В. Павлова: «…в необходимых случаях суд вправе истребовать встречное обеспечение в соответствии с частью четвертой статьи 99 и статьей 94 АПК РФ. При обеспечении доказательств особое значение имеет встречное обеспечение как средство компенсации возможных для ответчика убытков… Потребность в таком инструменте усиливается, когда процедура обеспечения доказательств связана с причинением должнику ущерба (изъятие товаров из торговой сети, изъятие программного обеспечения или документов, составляющих коммерческую тайну, и т.п.)».

Естественно, размер встречного обеспечения должен быть не менее половины размера предполагаемых имущественных требований заявителя. Подобная трактовка вызывает еще больше вопросов: как можно причинить убытки действиями по сбору доказательств? На первый взгляд автор привела убедительные примеры действий по обеспечению доказательств, которые могут причинить ущерб ответчику (изъятие товаров, документов, составляющих коммерческую тайну), но проблема в том, что подобных действий по собиранию (подчеркнем: собиранию) доказательств в принципе не может быть.

АПК РФ вообще не предусматривает такого действия по собиранию письменных или вещественных доказательств, как их «изъятие», суд может их истребовать (часть четвертая статьи 66 АПК РФ), а за невыполнение этого требования суда полагается штраф, но «изымать» доказательства закон арбитражному суду не позволяет.

Все известные Кодексу способы исследования доказательств (осмотр, прочтение, прослушивание, допрос и т.д.) по своей сути таковы, что не способны причинить имущественный ущерб кому-либо, в том числе и ответчику. (Предложенный Н.В. Павловой подход позволяет предположить, что судебное доказывание, которое есть не что иное, как деятельность субъектов доказывания (в том числе и суда) по обоснованию обстоятельств дела, способно причинять вред, что выглядит столь «радикально», что даже не нуждается, по нашему мнению, в специальном опровержении. — Прим. авт.)

На наш взгляд, единственная сфера применения правил об обеспечении иска, в том числе предварительном обеспечении имущественных требований в области обеспечения доказательств, — регулирование порядка обращения к суду с соответствующим заявлением и порядка его рассмотрения. Иначе говоря, воля законодателя, воплощенная в статье 72 АПК РФ, должна быть истолкована в том смысле, что в целях экономии нормативного материала законодатель не стал описывать процедуру обращения к суду с ходатайством об обеспечении доказательств и порядок его рассмотрения, а ввел в закон норму, отсылающую к правилам об обеспечении иска, которые могут применяться исключительно в той части, в которой это допускается природой соответствующих отношений.

При таком толковании из числа нормативных предписаний, посвященных обеспечению иска, подлежат применению при обеспечении доказательств только правила о подсудности (часть третья статьи 99 АПК РФ), форме обращения в суд (заявление, составленное по правилам статьи 92 АПК РФ, разумеется, содержащее только те реквизиты, которые необходимы для разрешения данного ходатайства, — угроза утраты доказательства и действия, которые необходимо предпринять для его обеспечения), сроках и порядке его рассмотрения (не позднее следующего дня после поступления в суд без вызова сторон), виде судебного акта, выносимого судом по результатам рассмотрения данного ходатайства (определение). Те же правила, которые несовместимы с природой обеспечения доказательств, применению не подлежат (например, не подлежат применению правила об обжаловании этого определения).

Именно в таком ограничительном смысле должны были быть истолкованы крайне неудачные правила статьи 72 АПК РФ Высшим Арбитражным Судом. Однако судебная практика пошла по пути буквального прочтения этих положений, что привело к ряду принципиально ошибочных выводов.

Речь идет об информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ N 78 от 07.07.04 «Обзор практики применения арбитражными судами предварительных обеспечительных мер», пункты 17 — 20 которого посвящены предварительному обеспечению доказательств.

В приведенных в данном информационном письме примерах арбитражно-судебной практики ВАС РФ соглашается именно с буквальным прочтением судами части четвертой статьи 72 АПК РФ. Так, совершение действий по предварительному обеспечению доказательств, по мнению Президиума ВАС РФ, может быть возложено на судебного пристава-исполнителя, а сами эти действия должны совершаться по правилам исполнительного производства.

Такой вывод является «логичным» только при буквальном применении правил статьи 72 АПК РФ: если предварительное обеспечение доказательств осуществляется по правилам применения предварительных обеспечительных мер, которые, в свою очередь, исполняются по правилам исполнительного производства (часть первая статьи 96 АПК РФ), то и предварительное обеспечение доказательств тоже должно осуществляться по правилам исполнительного производства. Однако с позиций системного прочтения нормативных предписаний и анализа правовой природы соответствующих отношений с таким толкованием вряд ли можно согласиться.

Во-первых, исполнительное производство есть совокупность исполнительных действий, совершаемых приставом-исполнителем в процессе исполнения судебных и несудебных актов, которыми на граждан и организации возложены обязанности по передаче другим гражданам и организациям или в соответствующие бюджеты денежных средств и иного имущества либо по совершению в их пользу определенных действий или воздержанию от совершения этих действий (статья 1 Федерального закона «Об исполнительном производстве»). Следовательно, этот Закон не содержит правил обеспечения доказательств и потому по правилам исполнительного производства их невозможно обеспечивать.

Во-вторых, как указано выше, обеспечивая доказательства, суд может совершать только те же самые действия, которые он предпринял бы в ходе судебного разбирательства: допрос свидетелей, назначение экспертизы, осмотр вещественного доказательства, опрос лица, участвующего в деле, прочтение письменного доказательства с фиксацией полученной информации в протоколе.

В рамках обеспечения доказательств суд не вправе совершать никаких специальных действий с доказательствами, которые он не мог бы совершать с ними в ходе судебного разбирательства. Поэтому нет и не может быть правил обеспечения доказательств, отличных от правил собирания и исследования доказательств в ходе судебного разбирательства, а потому совершаться такие действия могут только по правилам процессуального закона, а не Закона об исполнительном производстве.

Это очевидное положение закреплено, в частности, в статье 103 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате, согласно которой при выполнении процессуальных действий по обеспечению доказательств нотариус руководствуется соответствующими нормами гражданского процессуального законодательства РФ. Обратим внимание: действия по обеспечению доказательств названы процессуальными и совершаются они по правилам процессуального законодательства.

В-третьих, для совершения процессуальных действий необходимо знание процессуального законодательства, что предполагает наличие юридического образования у лица, совершающего такие действия. Как известно, судебные приставы-исполнители (в отличие от нотариусов) не должны в обязательном порядке иметь юридическое образование, поэтому соблюдения требований процессуального закона от них вряд ли следует ожидать.

Нарушения процессуального закона, допущенные судебными приставами-исполнителями в ходе обеспечения доказательств, дадут основания заинтересованной стороне поставить вопрос об исключении «обеспеченного» доказательства как полученного с нарушением федерального закона (часть третья статьи 64 АПК РФ). Наконец, поручение обеспечить доказательство судебному приставу-исполнителю противоречит принципу непосредственности (статья 10 АПК РФ), в силу которого судья должен лично воспринимать и исследовать доказательства.

Исключения из данного принципа возможны и предусмотрены АПК (речь идет об институте судебных поручений), но выполнение судебного поручения осуществляет все же судья, а не пристав-исполнитель, участковый милиционер или сотрудник канцелярии суда. Поэтому и обеспечивать доказательства в силу принципа непосредственности должен именно судья, но поручать это дело судебному приставу-исполнителю недопустимо.

Правила статьи 72 АПК РФ о возможности предварительного обеспечения доказательств арбитражным судом поставили вопрос о возможности обеспечивать доказательства для целей арбитражного процесса в нотариальном порядке. Буквальное прочтение указанной статьи не оставляет сомнений в позиции законодателя: до возникновения процесса доказательства должен обеспечивать арбитражный суд, а не нотариус.

Однако согласиться с решением законодателя не представляется возможным: при существующей организационной схеме построения системы арбитражных судов (первое звено — арбитражный суд субъекта Федерации) и огромных территориях субъектов Федерации от места расположения суда до места нахождения доказательства, которое необходимо обеспечить, могут пролегать сотни километров.

Личное участие судьи в совершении обеспечительных действий в подобных ситуациях становится невозможным. В то же время должностные лица, уполномоченные на совершение нотариальных действий, есть практически в каждом населенном пункте (по крайней мере районном центре) (абзац четвертый статьи 1 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате). Вероятно, с учетом именно этого обстоятельства, а также того факта, что в Основы законодательства Российской Федерации о нотариате до сих пор не внесены какие-либо дополнения или изменения в этой части, большинство исследователей склоняется к выводу, что нотариальное обеспечение доказательства для целей арбитражного процесса допускается.

Однако из приведенных в информационном письме ВАС РФ N 78 от 07.07.04 примеров практики можно сделать вывод, что в осуществлении обеспечения доказательств с помощью судебных приставов-исполнителей Высший Арбитражный Суд РФ видит иной смысл, далеко выходящий за рамки самого института обеспечения доказательств, а точнее, ведущий к созданию совершенно нового института обеспечения доказательств с принципиально иным содержанием, чем это было ранее.

В этих примерах речь идет об обеспечении доказательств, зафиксированных на современных электронных носителях: на сайте в Интернете (точнее, на соответствующем сервере), на жестком диске компьютера. Известно, что стереть информацию из памяти компьютера (в приведенном примере — контрафактный экземпляр программы для ЭВМ) или закрыть сайт в Интернете можно за несколько минут.

Опасаясь, что предполагаемый нарушитель права на товарный знак, незаконно размещенный на сайте в Интернете, или авторского права на программу для ЭВМ, незаконно используемую владельцем компьютерного клуба, может в любой момент после предъявления к нему иска уничтожить доказательства совершенных им правонарушений, что лишит истца возможности доказать факт таких правонарушений и привлечь нарушителя к ответственности, потенциальный истец обращается в суд с ходатайством о предварительном обеспечении доказательств.

В этом случае обеспечение должно быть осуществлено немедленно, без предварительного оповещения будущего ответчика, ибо если он заранее будет поставлен в известность о том, что суд истребует от него такие доказательства, то сможет их без труда уничтожить. Но помимо внезапности принятия таких мер в современных условиях они требуют применения государственного принуждения. Поясним данный тезис.

Предположим, что с требованием о выдаче жесткого диска компьютера для его исследования и установления факта незаконного использования программы для ЭВМ к будущему ответчику обратился нотариус, обеспечивающий данное доказательство в порядке статей 102 — 103 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате.

Требование нотариуса не является обязательным для такого правонарушителя, нотариус не обладает правом входить в любые помещения, вскрывать их, осматривать помещения и отдельные предметы, изымать предметы и т.д., т.е. не обладает теми властными полномочиями, которыми закон наделил судебного пристава-исполнителя (статьи 12, 14 Федерального закона «О судебных приставах», статья 4 Федерального закона «Об исполнительном производстве»).

Нет и ответственности за неподчинение требованиям нотариуса. Поэтому невыполнение требований нотариуса для правонарушителя не повлечет никаких последствий, он имеет все возможности не допустить нотариуса в соответствующие помещения, не позволить осмотреть компьютеры или извлечь жесткий диск для производства экспертизы и т.д.

Неподчинение же требованиям судебного пристава-исполнителя чревато применением последним силы для претворения его требований в жизнь. В условиях весьма распространенной практики укрывательства, уничтожения и фальсификации доказательств применение силы при собирании доказательств, которые могут быть мгновенно уничтожены, выглядит вполне оправданным.

Поэтому суды, рассматривавшие ходатайства об обеспечении доказательств в приведенном в информационном письме ВАС РФ N 78 от 07.07.04 примере (пункт 18), посчитали необходимым и нормальным направление судебного пристава-исполнителя для осмотра компьютеров, расположенных в компьютерном клубе предполагаемого правонарушителя.

Представляется, что, руководствуясь именно такой логикой, а также приведенным выше соображением относительно удаленности места расположения суда от места, где предстоит обеспечить доказательства, Высший Арбитражный Суд РФ и истолковал статью 72 АПК РФ буквально: обеспечение доказательств надлежит осуществлять судебным приставам-исполнителям по правилам исполнительного производства.

Но, разумеется, возможность уничтожения доказательственной информации с целью «сокрытия следов» не является специфической проблемой электронных доказательств, хотя включение в информационное письмо ВАС РФ N 78 от 07.07.04 именно таких примеров является симптоматичным: уничтожение и искажение информации на таких носителях является наиболее простым. Сокрыть или уничтожить можно практически любое доказательство, но означает ли это, что для борьбы с подобными действиями необходимо привлекать судебных приставов-исполнителей?

По сути, в информационном письме ВАС РФ предложено своеобразное решение проблемы принуждения в судебном доказывании. Потребность в «применении силы» при собирании доказательств обусловлена отсутствием какой-либо реальной ответственности за отказ в предоставлении доказательства либо его сокрытие или уничтожение, а также за обман суда. Единственное средство борьбы со злоупотреблением доказательствами — штраф за отказ исполнить определение арбитражного суда о предоставлении доказательства, предусмотренный статьей 66 АПК РФ.

Его размер столь мал, что считать угрозу его применения гарантией против злоупотреблений нельзя. При колоссальной стоимости имущества или суммах, исчисляемых нередко миллионами долларов, споры о которых рассматриваются сегодня в арбитражных судах, штраф за непредоставление доказательства организацией в размере 100000 рублей (это максимальный размер — статья 119 АПК РФ) смехотворен. Статьи 307 и 308 УК РФ, как известно, практического применения не находят.

В этих условиях заинтересованные лица абсолютно безнаказанно врут в суде, скрывают доказательства или уничтожают их, не опасаясь, что за обман суда они понесут какую-либо ответственность. Реально противопоставить этому сегодня арбитражные суды ничего не могут. И Высший Арбитражный Суд РФ находит выход в подключении к процессу сбора доказательств обладающих необходимыми властными полномочиями судебных приставов-исполнителей.

В этом, видимо, Н.В. Павлова и обнаружила основание утверждать, что обеспечение доказательств может выражаться в изъятии (!) товаров или документов. АПК РФ, как указывалось выше, такого процессуального действия не предусматривает, но оно регламентировано законодательством об исполнительном производстве, и стоит только возложить обеспечение доказательств на службу судебных приставов-исполнителей, как арсенал регламентированных законом действий по сбору доказательств «обогащается» за счет изъятия доказательств и других возможных действий по принудительному исполнению судебных актов.

Подобный подход ведет к созданию принципиально нового института под старым названием «обеспечение доказательств». Как показано выше, в традиционном понимании обеспечение доказательств предусматривает совершение судом тех же самых действий по восприятию доказательств, которые он может совершать с ними в судебном разбирательстве, а отличие состоит лишь в том, что совершаются они ввиду угрозы утраты доказательства немедленно, без проведения судебного заседания. Но, повторим, это те же самые действия, которые были бы совершены с этим доказательством в ходе рассмотрения дела по существу, а не какие-то новые, особые приемы собирания и исследования доказательств.

Однако в том прочтении статьи 72 АПК РФ, которое предложил ВАС РФ в информационном письме N 78, обеспечение доказательств превращается в принципиально новый способ собирания доказательств: с помощью судебных приставов-исполнителей в порядке, регламентированном Законом об исполнительном производстве. Учитывая беспрецедентную остроту проблемы, связанной с сокрытием, уничтожением доказательств, отказом выдать доказательства по требованию суда, данный способ собирания доказательств может стать основным.

Теперь сторона, имеющая основание полагать, что противник, несмотря на вынесенное в порядке части шестой статьи 66 АПК РФ определение суда об истребовании доказательства, доказательство не предоставит (уничтожит, заявит о его отсутствии, хотя в действительности оно у него есть и т.п.), не станет просить суд о содействии в указанной процедуре (часть четвертая статьи 66 АПК РФ), а заявит об обеспечении доказательств (а еще лучше сделать это до предъявления иска, предварительно, чтобы реализовать эффект внезапности). И в этом случае доказательство у оппонента будет изъято принудительно органом, существующим именно для принудительного претворения в жизнь предписаний суда.

Это не только значительно более эффективно, чем угроза наложения штрафа за отказ выдать доказательство по требованию суда, но и способно сделать неактуальным применение нормы о штрафах, предусмотренной частью девятой статьи 66 АПК РФ. Но самое главное состоит в том, что обеспечение доказательств становится совершенно новым способом собирания доказательств путем их принудительного изъятия, принудительного обеспечения к ним доступа (например, для осмотра или производства экспертизы) и т.д.

Если ранее при отказе стороны выдать письменное доказательство или обеспечить доступ к вещественному доказательству она подвергалась штрафу, то теперь доказательство будет изыматься принудительно судебным приставом-исполнителем, что в значительной мере окажет влияние на само содержание и реализацию принципа состязательности в арбитражном процессе.

Однако представляется, что использование потенциала службы судебных приставов-исполнителей для решения задачи противодействия сокрытию или уничтожению доказательств далеко не самый оптимальный способ решения этой проблемы.

Во-первых, едва ли оправданно в порядке судебного толкования (дачи рекомендаций судам) столь радикально наполнять «новым содержанием» давно известный институт обеспечения доказательств, как это сделал Высший Арбитражный Суд РФ.

Как показано выше, использование этого способа борьбы с уничтожением и сокрытием доказательств в рамках обеспечения доказательств сопровождается столь существенными нарушениями основополагающих принципов и норм процессуального права, что делает его использование недопустимым.

Во-вторых, начинать все же стоит с установления в законе реальной ответственности сторон за сокрытие доказательств, дачу ложных объяснений, включая ложные утверждения об отсутствии доказательства и т.п. Современное регулирование такого средства доказывания, как объяснения сторон и третьих лиц, ни в коей мере не может быть признано удовлетворительным.

В-третьих, использование ресурсов службы судебных приставов-исполнителей в сфере судебного доказывания в определенных пределах, вероятно, возможно, но его практическому использованию должно предшествовать научное осмысление и законодательная регламентация. «Вводить» новые способы собирания доказательств путем необдуманно широкого толкования закона недопустимо. Судебное доказывание — такая сфера процесса, в которой любые новеллы должны быть тщательно просчитаны.

Автор статьи: М.З. ШВАРЦ

• ДВОЙНАЯ (СЛОЖНАЯ) ФОРМА ВИНЫ
• ДОГОВОР СУРРОГАТНОГО МАТЕРИНСТВА АКТУАЛЬНЫЕ ВОПРОСЫ ТЕОРИИ, ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА И ПРАКТИКИ
• ГЕНОЦИД — ИСТОРИЧЕСКАЯ И ПРАВОВАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ПОНЯТИЯ
• ОБЪЕКТ ПОХИЩЕНИЯ ЧЕЛОВЕКА
• СОЦИАЛЬНАЯ СУЩНОСТЬ НАСИЛИЯ
• ПРАВОВОЙ НИГИЛИЗМ КАК ИНВАРИАНТ ОТЕЧЕСТВЕННОГО ПРАВОСОЗНАНИЯ

Для современной жизни характерно переплетение разнообразных интересов, потребностей отдельных людей и социальных групп, соответственно и различное отношение людей к общественным явлениям, в том числе и к юридической действительности.

Одни сознательно выполняют предписания правовых норм и законов, другие — так или иначе (умышленно или неумышленно) — допускают отступление от них. Иными словами, у людей, социальных групп неодинаковое понимание и отношение к юридической действительности (правовым нормам, юридически значимым действиям и так далее), то есть у них разное правосознание.

Правосознание — это одна из форм, видов общественного сознания. Специфика правосознания по сравнению с другими видами общественного сознания (политическим, религиозным, нравственным) в том, что в нем выражается отношение к юридической действительности, и, что характерно для правосознания, это отношение передается через термины «права» и «обязанности».

Прежде всего, какой должна быть мера правовой свободы, хорошо ли защищены субъективные права, какими они должны быть, какими должны быть юридические обязанности, т.е. в правовом долженствовании с акцентом на меру юридических прав и обязанностей. Поэтому правосознание можно определить как одну из форм, видов общественного сознания, в котором выражается отношение людей к юридической действительности, к правовой материи.

В отечественной юридической литературе часто правосознание определяют как «отражение юридической действительности», а в некоторых учебниках по юриспруденции даже просто как «отражение норм права, законодательства».

Правосознание характеризуется отношением людей не только к праву как совокупности официальных правил поведения, закрепленных государством, но и отношением к реальному состоянию правопорядка, ко всем юридически значимым действиям, к тому, что происходит в правоприменительной и правоохранительной деятельности: как правоохранительные органы и судебная власть реагируют на правонарушения и преступность, т.е. отношением ко всей юридической материи права, не только к какому-то одному ее компоненту, но и ко всем юридическим явлениям.

Отношение к юридической действительности выражается и в других формах общественного сознания, так как все они взаимосвязаны и взаимодействуют. Взаимодействуя друг с другом, формы общественного сознания определяют цели и стандарты поведения, в соответствии с которыми субъекты отношений должны соизмерять свои поступки.

Особенно тесно взаимодействуют правосознание и нравственное сознание. Нравственные ориентиры, представления о добре, зле и справедливости пронизывают содержание правовых взглядов и во многих случаях лежат в основе их формирования.

Правосознание также связано с политическим и религиозным сознанием. Те, кто настроен статически, особо подчеркивают взаимосвязь правосознания с политическим сознанием, рассматривая право как результат политической воли, другие — с религиозным сознанием. Например, известный русский религиозный философ и юрист И. Ильин считал, что правосознание больше всего связано с религиозным сознанием.

Он писал, что «эстетический вкус сам по себе не может претендовать на верховенство в вопросах правосознания; научное мышление само по себе не в состоянии направлять государственного деятеля; и даже совесть может оставить в некоторой беспомощности того, кто ведет борьбу за право. Одна религия оказывается здесь в исключительном положении».

Из вышесказанного можно сделать вывод, что правосознание теснейшим образом связано с самой идеей права. Правовые идеи о свободе личности, о социальном равенстве и справедливости всегда служили мерилом человеческого поведения, и потом они получали законодательное признание цивилизованных государств.

Правовое сознание генетически и исторически предшествует всякому позитивному праву, законотворческому процессу. Осознание социальной ценности личности, его индивидуальных прав, их естественного характера — уже говорит о том, что законодательство каждого государства, считающего себя демократическим, обязано признавать, соблюдать и гарантировать всеобщие основные права и свободы человека и гражданина.

Правосознание характеризуется преемственностью. Из поколения в поколение могут передаваться идеи, взгляды, представления о праве. Возможно восприятие правовых идей, взглядов, выработанных другими народами. Примером этого служит рецепция (заимствование) римского права в Западной Европе, которая сыграла здесь чрезвычайно важную роль в развитии правовых систем.

Римское частное право с его развитыми институтами и высокой школой юридического мышления стало многовековым ориентиром для правовых систем западных государств, которые стремились обеспечить индивидуальную свободу каждого гражданина. Широкое распространение оно получило благодаря тем естественно-правовым принципам, которые были заложены в основу данной системы права.

На новейшие законодательные акты многих европейских государств наложили отпечаток романские правовые традиции. Они имеют черты, которые были свойственны римскому частному праву: индивидуализм, светский характер, высокий уровень юридической техники. Римскому частному праву посвящено огромное количество научных трудов. Оно преподается в качестве обязательной дисциплины в юридических вузах.

Правосознание оказывает обратное воздействие на общественные отношения, выступает как активная сила, способная влиять на процессы социальных изменений, ускорять или тормозить их. Например, в первые годы советской власти революционеры считали, что с прошлым покончено навсегда. Значит, всякие юридические традиции и все прошлое в области юриспруденции было перечеркнуто, в том числе и старые законы.

Была выдвинута теория, что революционное правосознание масс способно понять социальные потребности гораздо лучше, чем кто-либо другой. А жизнь показала, что это не так: долгие годы в нашей стране царили произвол и беззаконие. И наоборот, те страны, в которых есть богатые правовые традиции, высокий уровень правосознания и правовой культуры, могут служит примером развитого механизма правового регулирования, стабильности общества, уважения человека и его достоинства.

Правосознание играет очень важную роль в механизме правового регулирования общественных отношений, в обеспечении законности и правопорядка. Различные авторы по-разному выделяют и анализируют функции правосознания в механизме действия права. Можно указать на следующие основные функции правосознания — познавательная (гносеологическая), оценочная и регулятивная.

Познавательная функция правосознания выражается в совокупности правовых знаний относительно места и роли права в жизни общества и каждой личности. Сумма теоретических и практических знаний, выработанных человечеством в области юриспруденции, дает основание глубже понять сущность и социальную природу права, более основательно изучить правовую действительность. Познавая юридическую действительность, граждане проявляют определенное отношение к ней (оценочная функция правосознания).

Важным показателем или критерием оценочного характера правосознания является тот факт, что права и свободы личности находятся в центре правовой идеологии государства. В первую очередь правовое сознание сориентировано на создание всех условий для осуществления прав человека и гражданина. Идея уважения прав и свобод человека и гражданина является конституционным принципом и получает всеобщую поддержку со стороны населения.

Содержание правосознания обусловлено его оценочным характером. Оно определяет прежде всего, какими должны быть действующие нормы права, и с этой целью соотносит их с реально существующими общественными отношениями, интересами личности, ее нравственными представлениями.

Далее правосознание устанавливает, являются ли действующие нормы права должными нормами, то есть отвечают ли они тем или иным требованиям. И наконец, оно вырабатывает определенное отношение к соблюдению или несоблюдению действующих норм права. Результат оценки субъектом своих действий в дальнейшем выступает как мотив его поведения. Правосознание воплощает взгляды, представления, убеждения относительно сущности и характера правовых институтов в обществе.

Регулятивная роль правосознания осуществляется и в процессе правотворческой деятельности, и в процессе реализации права. При правотворческой деятельности компетентных органов правосознание, будучи непосредственным источником права, находит свое выражение в правовых актах, оказывает воздействие на сам процесс и результаты этой деятельности.

В процессе реализации права значительная часть людей добросовестно и сознательно, в силу своего внутреннего убеждения, исполняют предписания правовых норм, что как раз и свидетельствует о регулирующей роли правосознания. Чем выше уровень правосознания, тем больше обеспеченность законности и правопорядка.

Автор статьи: М.И. АБДУЛАЕВ

• СУБЪЕКТИВНОЕ И ОБЪЕКТИВНОЕ ПРАВО
• ЮРИДИЧЕСКИЙ КОНФЛИКТ
• ГЕНЕЗИС ПРАВА
• ИСТОЧНИКИ МУСУЛЬМАНСКОГО ПРАВА В ОБЩЕЙ СИСТЕМЕ ИСТОЧНИКОВ ПРАВА АФГАНИСТАНА
• ЯЗЫК ЗАКОНА И ТЕХНИКА ЗАКОНОТВОРЧЕСТВА В ДОРЕВОЛЮЦИОННОЙ РОССИИ
• СУБЪЕКТИВНЫЕ ПРАВА И ИХ ГАРАНТИИ В ТРАКТОВКЕ ПРЕДСТАВИТЕЛЕЙ ШКОЛЫ ВОЗРОЖДЕННОГО ЕСТЕСТВЕННОГО ПРАВА В РОССИИ В НАЧАЛЕ XX
• ФОРМАЦИОННЫЕ И ЦИВИЛИЗАЦИОННЫЕ ТИПОЛОГИИ
• БУРЖУАЗНОЕ (КАПИТАЛИСТИЧЕСКОЕ) ГОСУДАРСТВО