Blog — Servitutis.Ru

Рейдерство делится на три типа:

— «Черное» рейдерство — самая криминализованная разновидность этого явления. Используемые в данном случае методы всегда незаконны и связаны с физическим насилием. Это может быть подкуп, шантаж, силовой вход на предприятие, подделка реестра акционеров и т.д.

— «Серое» рейдерство — это мягкий вариант, часто связанный с подкупом, например, судьи (для ускорения принятия законного решения). Или же третье лицо перекупает одного из партнеров и предлагает договориться. Один акционер не хочет продавать акции второму акционеру. Второй находит способ передачи части своей доли третьему лицу, которое и совершает сделку.

— «Белое» рейдерство — наиболее распространено на Западе, а в России, по мнению экспертов, оно нерентабельно. Например, организация забастовок или проверок контролирующими органами. Этот вид рейдерства обычно применяется опытными юристами, которые умело используют пробелы в законодательстве себе во благо, что якобы даже способствует развитию экономики и не приносит ей ущерба.

Эксперты выделяют еще два сопутствующих рейдерству термина: корпоративный шантаж (гринмейл, от английского green mail — буквально «зеленая почта») и корпоративный конфликт. Гринмейл можно считать мягкой формой рейдерства или рейдерством наполовину, так как во время операции захватчики могут взять отступные.

В отношении причин разгула рейдерства в России эксперты выделяют несколько основных: масштабная коррумпированность чиновников, слабость правоохранительной системы и судов; слабость законодательной базы; неэффективное использование собственности; низкий уровень предпринимательской культуры; слабость рыночных институтов, агрессивное отношение общества к бизнесменам и частной собственности в принципе и ряд др.

Рейдерство препятствует развитию реального сектора экономики. Оно не направлено на решение реальных задач страны, оно направлено на передел собственности. Это влечет за собой колоссальные экономические потери. Предприятие, постоянно находящееся в состоянии обороны, не может нормально работать. Экономический ущерб от рейдерства, по мнению подавляющего большинства респондентов, оценить весьма сложно.

Рейдерство часто происходит в скрытых формах, поэтому определять убытки надо в каждом конкретном случае. Но если учесть десятилетний период рейдерства, то ущерб может исчисляться сотнями миллиардов долларов. А что касается имиджевого ущерба для России, то почти все эксперты уверены, что он колоссальный. Если бы не страх перед рейдерскими атаками, в России могло бы быть в 3 — 4 раза больше иностранных инвестиций.

Рейдерство не только компрометирует экономическую политику государства как таковую, но и подрывает престиж России на международной арене, считают эксперты. Для нас уже стало привычным, что у кого-то отняли завод или кого-то посадили, чтобы не мешался. В любой цивилизованной стране это вызывает шок. Имиджевый ущерб настолько велик, что он мешает инновационной политике.

Некоторые из стоящих перед страной задач в условиях широкого распространения рейдерства просто нереальны. В частности, абсолютно нереален переход к экономике знаний, инновационной экономике. Это абсолютно пустые слова. Потому что никто не будет серьезно работать в этом направлении, твердо зная, что каждую секунду может прийти мальчик с семислойной «крышей» и все забрать. Кто же будет наращивать собственность, если ее могут увести, украсть?

Рейдерство влечет за собой определенные последствия и в социальном плане: повышается уровень коррупции в государстве, страдают люди, которые лишаются должностей, зарплат и т.д.

Рейдерский захват стал сегодня самостоятельным видом бизнеса со всеми атрибутами: планированием, бюджетированием, разделением труда, нормой прибыли. Рентабельность рейдинга как бизнеса начинается где-то с двухсот-трехсот и достигает порой тысячи процентов. Высокая доходность привлекает в этот сектор профессионалов высокого класса — госслужащих, юристов, пиарщиков, специалистов в области безопасности, силовиков. Обязательно наличие специалистов по корпоративному праву, гражданскому, уголовному, арбитражному и коммерческому.

Рейдинговая компания — это коммерческая структура, для которой пиратство — главный источник прибыли. Впрочем, уставной вид деятельности у фирмы может быть любым. Большинство участников бизнеса не связаны корпоративно. Официальным местом их работы могут быть фирмы, госорганы и общественные организации. Рейдеры — «временный творческий коллектив». Раз-два в неделю они собираются на «мозговые штурмы», остальное время держат связь по телефону.

После создания «коллектива» идет поиск заказчика, который потом становится «добросовестным приобретателем» (на сленге — «добрый дядька»). Есть и другой путь: сначала выбирается «жертва» («жмур»), а уже после ищут «дядьку». Как только поступает заказ, начинается самая трудоемкая работа. О потенциальной жертве собирается информация: данные открытых источников, инсайд, копии уставных документов, платежек, материалы аудиторских и налоговых проверок, распечатки телефонных переговоров руководства вплоть до прямой слежки.

Зачастую на атакуемый объект под видом нового сотрудника внедряется свой человек — в структуру, отвечающую за безопасность или финансы. После обработки собранных данных формируются две экспертные оценки. Первая — нижний порог рыночной стоимости актива (стоимость квадратного метра производственно-административных площадей умножается на количество «паспортных» метров согласно справке БТИ.

К этой цифре приплюсовываются минимальная ставка аренды земли под объектом и нижний порог рыночной цены основных активов предприятия). Вторая оценка — бюджет акции. Он состоит из нескольких «строк»: нелегальное получение (за взятку) справок из органов, регистрирующих права собственности, покупка досье по налоговой и кредитной истории предприятия, затраты на добычу реестра акционеров, орграсходы (транспорт, связь, командировки, взятки и т.п.), покупка силового ресурса.

В итоге получается сумма с «вилкой» от 50 до 500 тыс. долл. Но есть тонкость: бюджет атаки не должен превышать 10 — 15 процентов от нижнего порога стоимости объекта. Перед собственно рейдом — комплексом действий по захвату компании или ее имущества, как правило, проводится рейдерская разведка. Рейд может инициироваться как самими рейдерами, так и по заказу заинтересованной стороны.

В ходе рейдерской разведки изучается структура собственности компании, выясняются слабые места в управлении, собирается информация о легальности возникновения права собственности на имущество компании, выявляются потенциальные союзники в рейде: недовольные акционеры или владельцы долей в компании, обиженные, уволенные сотрудники, располагающие инсайдерской (внутренней) информацией о делах компании, желающие заработать чиновники и т.п.

Также оценивается степень подготовленности руководителей и персонала компании к антирейду, т.е. к отпору, защите и возможному несимметричному ответу — активному применению административного ресурса и уголовного преследования по отношению к рейдеру. На этом этапе оценивается и экономическая составляющая будущего рейда. По сути, рейд для рейдера — это инвестиционный проект.

Рейдер вкладывает ресурсы на подкуп чиновников, на подготовку документов, на привлечение сторонних помощников и рассчитывает через определенный промежуток времени получить результат: весь бизнес, или имущество, или их часть. Этот результат для рейдера имеет конкретную, в том числе выраженную в деньгах ценность, которую можно сравнить с затратами. Примерно можно оценить и риски с учетом «криминальности» планирующихся при рейде методов — риски потери приобретенного имущества в случае активной защиты компании — цели, риски уголовного преследования и т.п. Соответственно оценивается доходность проекта.

Итак, оценив цель и возможности завладения ею, рейдеры приступают к рейду, т.е. к процессу захвата. В арсенале рейдеров, в зависимости от ситуации, есть и криминальные, с нарушением законов, технологии, и относительно честные способы «отъема собственности». В первые годы передела собственности рейдеры часто применяли грубые методы: изготовление поддельных договоров купли-продажи акций, получение по ним контрольного пакета, избрание своего генерального директора, регистрация всех изменений, наем частного охранного предприятия и захват таким образом организации.

В последние годы широко распространены операции с использованием регистраторов, ведущих реестры акционерных обществ, инструментов доверительного управления пакетами акций, с внесением ложных данных в реестры.

Инициатором рейдерского захвата, по мнению подавляющего числа экспертов, обычно выступает крупная компания. Это может быть целая структура, которая прикрывается инвестиционной деятельностью. Для них рейдерство — это «профильный» бизнес.

В большинстве случаев эти структуры ведут базу компаний, которые можно захватить. Но даже те компании, которые занимаются непосредственно производством, тоже могут прибегнуть к такому методу в целях устранения конкурента. Крупная корпорация, которая не хочет покупать что-то законно, вызывает рейдера и говорит ему: нужен такой-то объект. Это как украсть машину под заказ, — поясняет один из экспертов. Заказы со стороны конкурентов присутствуют и существуют как форма расширения своего бизнеса.

Часто встречаются такие заказчики, которые заказывают определенное предприятие для того, чтобы его развалить и уничтожить. В то же время среди экспертов распространенным является мнение о том, что эта крупная компания-инициатор может быть как государственной структурой, так и структурой, тесно связанной с правоохранительными органами. Представители органов власти часто и оказываются заказчиками. Они наращивают свою собственность, пользуясь своими должностными полномочиями. Часто рейдерскому захвату способствует и сама ситуация в компании, становящейся его объектом. Предприятие, которое ищет инвестора, дает повод заинтересоваться собой. Местонахождение предприятия, вид предприятия влияют на восприятие ситуации.

Повод очень часто дает само руководство компании: малейшая ошибка в поведении по отношению к акционерам, во взаимоотношениях с законом, в злоупотреблении черной зарплатой создает большую вероятность того, что эта компания станет объектом рейдерского внимания. Практика показывает, что от рейдерства никто не застрахован, даже крупные компании. К примерам рейдерских захватов, получивших широкий общественный резонанс, можно отнести «Истлайн», «Арбат Престиж», «Эльдорадо», ОАО «Тольяттиазот», Пермский завод «Привод», Чебоксарский электроаппаратный завод, ЗАО «Вагонмаш» и ряд др. Здесь все уже приобрело такие масштабы, что говорить надо о целых сферах — сельское хозяйство, нефтяной комплекс, акционерные общества, сфера жилищно-коммунального хозяйства.

Эксперты в основном сошлись в оценках тенденций развития современного рейдерства. По их мнению, волна рейдерства начала перемещаться в регионы, потому что в центре собственность уже поделена и надежно защищена. Действительно, на периферии отмечается экспансия центрального капитала, в том числе посредством рейдерских захватов собственности. Сейчас волны рейдерства идут в регионы именно из Москвы, и это объясняется тем, что все ключевые события, которые дают импульс этой волне, происходят как раз в столице. Причина возникновения волн — это интерес к определенным рынкам. Какой-то рынок или отрасль в определенный момент становятся крайне привлекательными, и вокруг них начинает концентрироваться некоторое количество интересов.

Все зависит от ситуации в отраслях: рейдерство перекидывается туда, где формируются перспективные с точки зрения прибыльности рынки. Еще одна тенденция — привлекательность для рейдеров крупных городов, где цена имущества и земли резко возрастает по мере развития стратегических рынков и жилищного строительства. Однако четкую цикличность или волнообразность, как полагают юристы, в отношении рейдерства зафиксировать очень трудно. Иногда на неделю приходится сотня рейдерских захватов, а иногда месяцами может быть затишье.

По общей статистике, в год предпринимается от 70 до 80 тыс. попыток рейдерских захватов, и более 10 тыс. таких захватов осуществляется на самом разном уровне. Потому что проблема во всеядности рейдеров: им все равно, кого захватывать и что захватывать. Главное — это получить сверхприбыль. Эксперты полагают, что нефтяная отрасль уже не будет подвергаться переделу. Сейчас происходят активный захват и перепрофилирование земель сельскохозяйственного назначения. Эксперты считают, что интеллектуальная сфера и сфера жилищно-коммунального хозяйства также находятся в зоне риска.

В сырьевой отрасли передел уже закончен, все процессы завершились. Что касается более мелких отраслей типа алкогольной отрасли или какой-нибудь пищевой промышленности, то там рейдерство происходило и будет происходить, — уверены эксперты. А вот интеллектуальная собственность в России всегда ничего не стоила и ничего не стоит. Права не защищены, так что возможен разгул рейдерства в этой сфере. Уже известно о том, что отбирают патенты на изобретения.

Еще одна потенциальная сфера-жертва — область жилищно-коммунального хозяйства. Квартиры в Москве — огромный материальный массив. Способов лишить физическое лицо его собственности более чем достаточно. Известно много случаев, в которых квартиры перераспределялись чиновниками незаконно, а социально незащищенных, обездоленных людей принуждали к отказу от квартир. По оценке экспертов, пока мало подвержены рейдерским захватам банковские структуры и страховые общества, так как у них мощные юридические службы и службы безопасности, внимательные ко всем видам ответственности.

У них происходит тщательная работа с документами, в том числе с документами на права деятельности. Рейдерство будет продолжаться, полагают некоторые эксперты, во всех без исключения видах экономической деятельности, в которых предприятия — собственники активов не будут уделять должного внимания развитию системы риск-менеджмента. Эксперты уверены, что до тех пор, пока бизнес по переделу собственности будет приносить большую, чем эффективное использование имеющегося капитала, прибыль, криминальное рейдерство неустранимо.

От рейдерства необходимо защищаться. Самый, казалось бы, простой способ защиты — это обратиться к защитникам. Так называют антирейдерские компании. «Как правило, действия рейдеров базируются не только на применении серых и черных схем, но и на поиске ошибок руководителя: неправильно оформленные документы, черная бухгалтерия, невыплата дивидендов миноритарным акционерам и тому подобные просчеты», — рассказывает председатель совета директоров «Агентства антикризисных технологий и инвестиций» (АНТИ) Андрей Быстров. Цель же защитной структуры — создать ситуацию, при которой компания будет практически недоступной для рейда.

Агентское вознаграждение «защитников» очень сильно варьируется и зависит от стадии захвата, а также сложности ситуации. По оценкам участников рынка слияний и поглощений, оно обычно составляет 5 — 20% рыночной стоимости объекта. Зачастую люди обращаются к защитным структурам, когда по документам у них уже нет ни денег, ни бизнеса. Самые дорогие случаи, когда рейдер уже поменял генерального директора и состав управления, в такой ситуации защитная процедура может длиться более года, и вознаграждение может возрасти до 50%. За последний год развития рынка услуг по защите от поглощений многие игроки стали брать вознаграждение активами, а не деньгами. Впрочем, развитие рынка защиты никак не гарантирует поглощаемому предприятию, что оно выбрало правильную компанию для обороны от рейдеров.

Есть целый ряд компаний, которые только позиционируют себя как «защита», а на самом деле занимаются поглощением. Так, практика показывает, что из десяти компаний, предлагающих свои услуги по защите, не менее семи являются представителями рейдерской компании. Поэтому, чтобы не попасть впросак, нужно помнить, что спасение утопающих — дело рук самих утопающих. Еще раз подчеркнем, что компанией — целью рейдеров может стать любое предприятие, обладающее интересными ликвидными активами или имеющее хорошие перспективы роста или перепродажи. Попробуем коротко охарактеризовать основные линии обороны, которые можно организовывать как в превентивном порядке, так и в процессе защиты от уже начавшейся атаки.

Первое, что можно порекомендовать руководителю, — посмотреть на свою компанию со стороны, глазами потенциального рейдера. Где основные уязвимые места, как можно снизить риски в случае их выявления посторонними в ходе проверок? Надежен ли топ-менеджмент, лоялен ли к собственникам и компании, не предаст ли?

Второе, что можно и нужно делать, — грамотно работать с информацией: как с внешней, так и с внутренней. Это означает регулярный мониторинг конкурентной среды своей компании, знание тех людей или специализированных компаний, которые в случае атаки рейдеров смогут собрать для вас нужную информацию о враге и его пособниках в различных контролирующих организациях. Это и правильная защита внутренней информации — финансовой и управленческой отчетности компании, прочих сведений, в том числе и тех, которые составляют коммерческую тайну. Крайне важно знать и постоянно пополнять информацию об акционерах компании, их особенностях и связях.

Третья линия обороны — так называемая защита от дурака, т.е. от распространенных и очевидных методов и приемов, которыми не брезгуют современные рейдеры. В числе защитных действий назовем лишь некоторые. Наиболее часто юристы — специалисты по антирейдерским действиям рекомендуют: установить дружеские отношения с регистратором, ведущим реестр акционеров компании; передать регистратору заявление с просьбой не осуществлять каких-либо операций с личным счетом собственника без его личной подписи; регулярно требовать и получать выписки из реестров регистрации собственности на акции и недвижимость; внимательно читать подписываемые доверенности; регулярно отслеживать подписываемые генеральным директором договоры, обременяющие компанию различными обязательствами.

Четвертое направление профилактики и обороны — это приобретение и поддержание полезных связей и влияния, административного ресурса. Собственникам и руководителям компании, подвергшейся рейдерской атаке, безусловно, нужны крепкие нервы и стальная выдержка. Рейдеры не в последнюю очередь рассчитывают на истощение нервов и кошелька. Если захлебнулись первые атаки и нет признаков новых наступлений, то, вместо того чтобы расслабляться, стоит сохранять бдительность и боевой дух как можно дольше. Ведь вполне возможно, что противник в это время перегруппирует силы, найдет новых союзников или покупателей проекта именно в таком «полузакошмаренном» состоянии.

Проверки компании, проводимые контролирующими органами, как это ни парадоксально, можно использовать и во благо компании, если правильно работать с проверяющими, быстро устранять вскрытые недостатки и недоработки, инициировать альтернативные, неангажированные проверки. С положительными или просто не отрицательными результатами проверок есть смысл работать, предавать их огласке.

И последнее. Если рейд уже начался, нужна максимальная гласность. Вытаскивайте эту возню на поверхность, доводите ее до правозащитников, общественности, чиновников, вышестоящих органов, стучитесь в контролирующие и правоохранительные органы, подключайте средства массовой информации.

В конечном счете, если вы получили активы законным путем, если добросовестно работали с ними, надо бороться до конца и хладнокровно иногда давать несимметричный (т.е. не адекватный по силе) ответ. Ведь, по образному выражению одного из исследователей рейдерства и гринмейла, «корпоративные пираньи часто рассчитывают на интеллигентность ключевых совладельцев предприятий». И всегда нужно помнить, что для рейдера самое главное — это стремительность, блицкриг.

Если рейд переходит в вялотекущую войну, то рейдер терпит издержки и рано или поздно отступается. Поэтому для предприятия главное — устоять в первый месяц, тогда есть шанс удержать бизнес или договориться с рейдером на приемлемых условиях. И все же приходится констатировать, что предприятиям в одиночку с этой проблемой не справиться. Рейдерство в России — это системная проблема, и решать ее необходимо системно, на государственном уровне.

Автор статьи: Н.А.Пименов

• ЮРИДИЧЕСКИЙ ТЕРМИНОЛОГИЧЕСКИЙ СЛОВАРЬ
• ОБЩИЕ И ЧАСТНЫЕ ПОЛОЖЕНИЯ О ВОЗМЕЩЕНИИ ВРЕДА В ГРАЖДАНСКОМ И УГОЛОВНОМ ПРАВЕ РОССИИ
• ИЗМЕНЕНИЕ УСЛОВИЙ ТРУДОВОГО ДОГОВОРА КАК СПОСОБ УВОЛЬНЕНИЯ
• КАКОВ ПОРЯДОК ОФОРМЛЕНИЯ НА РАБОТУ В РОССИИ ИНОСТРАННОГО ГРАЖДАНИНА И ЛИЦА БЕЗ ГРАЖДАНСТВА
• ПОНЯТИЯ ЧЕСТИ И ДОСТОИНСТВА ГРАЖДАН В СОВРЕМЕННОМ ОБЩЕСТВЕ
• ЧАСТНО-ПУБЛИЧНОЕ ОБВИНЕНИЕ

Такое явление, как рейдерство, в последнее время на слуху. О нем часто говорят в СМИ, а некоторым компаниям и даже жителям многоквартирных домов пришлось столкнуться с рейдерством на практике. О том, какие особенности имеет рейдерство на рынке управления многоквартирными домами, вы узнаете из настоящей статьи (вопросы классического рейдерства как захвата власти и получения права на имущество коммерческих организаций независимо от отраслевой направленности не рассматриваются).

Самым простым определением рейдерства является захват чужого имущества для личного обогащения с применением правовых механизмов. Для рейдерства характерно использование условно законных средств, в отличие от рэкета, действующего посредством криминальных схем.

Рейдерство в сфере ЖКХ — явление достаточно новое. Многие согласятся с тем, что до недавнего времени передел имущества происходил в более выгодных сферах, где возможности для наживы существеннее. Сейчас же движение реформы ЖКХ по направлению к ответственному собственнику и, как следствие, наделение физических лиц — собственников помещений в многоквартирном доме достаточно широким спектром прав побуждает наиболее предприимчивых граждан использовать еще не устоявшуюся систему управления многоквартирными домами в своих интересах.

Согласно действующему Жилищному кодексу собственники помещений в многоквартирном доме обладают правом общей долевой собственности на помещения в многоквартирном доме, обслуживающие более одного помещения в данном доме (подвалы, чердаки и иные нежилые помещения), и земельный участок под многоквартирным домом. Именно эти объекты, как правило, являются предметом интереса рейдеров. Кроме того, велико внимание последних к финансовым потокам, направленным на содержание и ремонт дома, например, в ТСЖ, управляющих большой площадью помещений, денежный оборот за месяц составляет иногда до 1 млн руб. (главным образом в ТСЖ столичных городов — Москвы и Санкт-Петербурга).

От рейдеров могут одинаково пострадать все участники жилищных отношений:

— во-первых, собственники квартир в один момент могут оказаться бесправными и потерять возможность доступа к общему имуществу многоквартирного дома и право собственности на это имущество;
— во-вторых, ТСЖ под напором рейдеров превращаются в номинальные управляющие структуры и фактически не следуют интересам своих членов и собственников квартир;
— в-третьих, управляющие организации теряют клиентов в лице собственников помещений и ТСЖ, отбиваемых не всегда честными способами.

Формы рейдерства в сфере ЖКХ

Формы рейдерства в сфере ЖКХ разнообразны, но при этом все имеют целью:

— захват власти (главным образом в ТСЖ);
— захват имущества (возможен безотносительно способа управления — посредством ТСЖ или управляющей организации, рейдеров интересуют нежилые помещения в доме, земельный участок и иное общее имущество многоквартирного дома).

Ситуация на сегодняшний день усугубляется тем, что однозначного, формально определенного понятия рейдерства, с перечислением явлений, которые относятся к рейдерству в сфере ЖКХ, не существует. Между тем рейдерство в сфере ЖКХ имеет свою специфику и обладает большим количеством форм. Рейдерские схемы условно можно разделить на «белые», когда по документам все более или менее чисто, и «серые», когда используются подложные документы, в основном протоколы общих собраний собственников помещений и членов ТСЖ. Хотя, на наш взгляд, любая из схем извлечения личной прибыли за чужой счет не может быть в конечном счете названа «белой». Итак, рассмотрим возможные формы рейдерства несколько подробнее.

Захват власти

Первая наиболее общая форма, которая достаточно широко распространена, заключается в смене способа управления многоквартирным домом (например, многоквартирный дом, еще вчера управляемый управляющей компанией, сегодня вдруг оказался под властью ТСЖ, или наоборот) либо в смене управляющей организации (например, вчера дом находился в управлении ООО «Ромашка», а сегодня уже — ООО «Василек»). Подобная ситуация возможна в домах, где отсутствуют социально ответственные собственники, так как здесь смена одной управляющей конторы на другую пройдет незаметно для жителей и некому будет бить тревогу. Именно на это в первую очередь рассчитывают рейдеры.

Данная схема чаще всего работает при создании рейдерских ТСЖ, поскольку, в отличие от замены ТСЖ на управляющую компанию либо просто смены управляющей компании, процедура создания ТСЖ проста. Протокол его создания проходит государственную регистрацию в органах ФНС, которая не имеет права заниматься проверкой документов, регистрация носит уведомительный характер, а значит, создание ТСЖ и переход к нему функций по управлению может быть оспорен только в судебном порядке. На судебное разбирательство необходимо время, за которое ТСЖ успеет открыть счет, начать рассылать квитанции собственникам на оплату жилищно-коммунальных услуг, совершить сделки по отчуждению общего имущества.

Вторая наиболее распространенная форма рейдерства заключается в смене правления ТСЖ и председателя правления ТСЖ. Как показывает практика, произвести указанную замену до недавнего времени было достаточно просто: в соответствующую инспекцию ФНС подавался небольшой комплект документов, состоящий из протокола заседания правления (либо общего собрания членов товарищества) о смене председателя правления ТСЖ (либо правления ТСЖ в целом) и заявления унифицированной формы с заверенной нотариусом подписью заявителя (как правило, нового председателя правления).

Таким образом, фактически можно было подделать протокол общего собрания членов ТСЖ, прийти к нотариусу, заверить подпись и подавать документы на регистрацию в ЕГРЮЛ изменений, внесенных в сведения о юридическом лице. Отмена записи о таком изменении возможна также в судебном порядке при оспаривании документов, на основании которых запись внесена. Однако на сегодняшний день ситуация несколько изменилась в связи с участившимися случаями рейдерства в ТСЖ.

В частности, нотариусы г. Н. Новгорода при заверении подписи заявителя все чаще просят обеспечить присутствие прежнего председателя правления ТСЖ. Следует признать, что это палка о двух концах, поскольку трудности при смене власти поджидают не только рейдеров, но и добросовестных членов товарищества, например, если в ТСЖ по инициативе одного из членов было проведено общее собрание, избрано новое правление и новый председатель правления ТСЖ, но старый при этом не хочет покидать свой пост и, конечно же, не станет способствовать новому правлению в оформлении его полномочий.

Пассивное рейдерство

Выше были рассмотрены формы рейдерства, при которых для захвата имущества и власти рейдерам необходимо приложить некоторые усилия, поэтому назовем их формами активных действий. Но, на наш взгляд, этими видами рейдерство в сфере ЖКХ не ограничивается, и можно выделить пассивные, или скрытые, формы рейдерства.

К ним в первую очередь отнесем непередачу полномочий правления ТСЖ к вновь избранному правлению либо к вновь избранной управляющей компании (узурпация власти). Безусловно, члены правления и председатель правления ТСЖ, не всегда добросовестно выполняющие свои полномочия и тем более злоупотребляющие ими, будут крепко держаться за свои должности, продолжая распоряжаться средствами ТСЖ и имуществом собственников по своему усмотрению.

На деле это может выражаться в непередаче технической документации на многоквартирный дом, необходимой для управления им, отказе помочь в оформлении нового состава правления, в фактическом продолжении осуществления функций по управлению (заключении договоров, представлении квитанций собственникам и т.д.). Здесь выходом будет также обращение в суд с исками о понуждении тех или иных лиц к совершению действий по передаче тех или иных полномочий. Разбирательство, как было указано выше, может занять достаточно длительное время.

Добавим, что рейдерству данного вида способствуют небрежности и неточности в уставных документах ТСЖ, а также несовершенство жилищного законодательства. Так, порядок проведения общего собрания собственников помещений в многоквартирном доме Жилищным кодексом урегулирован недостаточно, а порядок проведения общего собрания членов ТСЖ — и того меньше. Однако п. 3 ст. 145, п. 3 ст. 146 ЖК РФ позволяют детализировать процедуру общего собрания членов ТСЖ в уставе. Например, законом не установлено, кто имеет право инициировать внеочередное общее собрание членов товарищества. По аналогии с общим собранием собственников помещений (п. 3 ст. 45 ЖК РФ) можно предположить, что такое право имеет любой член ТСЖ, но, безусловно, будет лучше, если прописать это в уставе.

Напротив, в ЖК РФ содержится правило (и оно обычно дублируется в уставах товариществ), согласно которому общее собрание членов ТСЖ ведет председатель правления ТСЖ или (при его отсутствии) член правления (п. 5 ст. 146 ЖК РФ). Получается, что сама возможность инициирования внеочередного общего собрания любым членом ТСЖ без указания на то в уставе ставится под сомнение. С другой стороны, абсурдность ситуации в том, что, если иное не предусмотрено в уставе, оппозиционное действующему правлению собрание по закону и по уставу ТСЖ должен вести свергаемый председатель правления. Понятно, что для узурпации власти почва подготовлена благодатнейшая.

Кроме того, говоря о недостатках жилищного законодательства, способствующих проявлениям рейдерства, следует упомянуть и об отсутствии механизмов понуждения и наказания правления ТСЖ, которое не исполняет свои обязанности, а именно: не проводит отчетно-выборные собрания, не отчитывается перед собственниками и членами ТСЖ за потраченные средства, не утверждает смету. Также очень скупо в ЖК РФ освещен порядок проведения заочного голосования на общих собраниях членов ТСЖ и собственников помещений.

Передача власти от застройщика

Еще одной формой скрытого рейдерства, на наш взгляд, можно считать передачу многоквартирного дома в управление от застройщика к дружественной управляющей организации (либо создание ТСЖ с марионеточным правлением). Интерес застройщика заключается, во-первых, в получении дополнительных средств на содержание строящегося дома, а во-вторых, в передаче дома в управление собственников помещений в том состоянии, которое выгодно застройщику (в том числе с возможными недоделками).

Здесь следует помнить, что создание ТСЖ на этапе строительства дома возможно (ст. 139 ЖК РФ), а значит, и выбор способа управления посредством ТСЖ до сдачи дома в эксплуатацию законен, главное — с достаточной долей щепетильности подойти к выбору председателя правления. А вот выбор способа управления посредством управляющей организации может иметь место, только когда дом будет построен и сдан в эксплуатацию, а дольщики или покупатели помещений получат право собственности.

Известны случаи, когда будущие собственники помещений противились навязыванию ТСЖ или управляющей компании, тогда застройщик прибегал к различным методам «убеждения», в том числе, например, не передавал инженерные коммуникации ни в муниципальную собственность, ни в общедолевую собственность собственников помещений, тем самым лишая жителей возможности оплачивать коммунальные услуги (не оказывать вовсе их нельзя согласно Правилам предоставления коммунальных услуг), заставляя копить долги и жить в состоянии неопределенности, когда и с какими процентами их будет необходимо платить по счетам.

Захват имущества

Что касается отчуждения права собственности на объекты общей собственности собственников помещений многоквартирного дома, без подлога документов при регистрации сделки обойтись будет невозможно. Дело в том, что органы регистрации (Федеральная регистрационная служба) обязательно проверят наличие согласия всех собственников на продажу определенного объекта (значит, необходим протокол общего собрания собственников помещений с приложением подписей голосовавших участников собрания), полномочия лица, заключающего сделку (следовательно, от каждого из собственников нужна доверенность на совершение сделки). Но, несмотря на это, оспорить сделки по отчуждению общего имущества собственников помещений многоквартирного дома в суде крайне сложно.

* * *

Подводя итог, следует признать, что панацею от рейдерских захватов в сфере ЖКХ предложить невозможно. Однако практика показывает: там, где присутствует профессиональный подход в работе по управлению многоквартирным домом, в том числе при использовании общей собственности, где ведется активная работа с собственниками, то есть люди знают друг друга, свое правление, его работу, участвуют в жизни дома, — там рейдерам приходится гораздо сложнее.

В случаях же, когда рейдерский механизм уже запущен, следует не стесняться обращаться во все возможные инстанции (суд, прокуратуру, местную администрацию и т.д.), а кроме того, предать инцидент как можно более широкой огласке. Ничего другого пока не придумано.

Автор статьи:М.А.Пургина

• ЮРИДИЧЕСКИЙ ТЕРМИНОЛОГИЧЕСКИЙ СЛОВАРЬ
• ТЕОРИЯ ПРАВ ЧЕЛОВЕКА М.М. КОВАЛЕВСКОГО
• ПРАВОВЫЕ ОБЫЧАИ
• ТОЛКОВАНИЕ ПОЗИТИВНОГО ПРАВА С ПОЗИЦИЙ РИМСКИХ ЮРИСТОВ
• ЕСТЕСТВЕННОЕ ПРАВО КАК ДАР И ОБЯЗАННОСТЬ
• ЕСТЕСТВЕННОЕ ПРАВО И ГРАЖДАНСКОЕ ОБЩЕСТВО

Инцест известен в истории как одна из форм экзогамии, а также сексуальная преверсия. В первобытных обществах инцест наказывался смертью или изгнанием. В частности, среди зулусов мужчина, виновный в инцесте, считался преступником и приговаривался к смерти. В других примитивных культурах самоубийство для такого преступника было обязательным.

В мифологии инцест стал образом жизни богов. Вся древняя мифология полна инцестуозных и промискуитетных сюжетов. Например, из древнегреческой мифологии известно о любви царя Эдипа к своей матери, который убил отца из ревности.

Идея неосуждаемого инцеста налицо и в традиции бракосочетания фараонов со своими сестрами и царей других античных государств. Подобные династические браки освящались с позиций престолонаследия, сохранения чистоты крови и недопустимости родственных связей с нецарствующими семьями, что нередко приводило к вырождению целых династий.

Инцест в римском религиозном праве — ритуальная нечистота вообще, позднее — в более узком смысле — преступление, нарушающее религиозный устав (прежде всего о целомудрии весталок). Инцест карался смертью. Родство считалось кровным до шестого, позднее — до четвертого колена. Римский император Калигула прославился кровными связями со своими сестрами, одну из которых он сделал своей женой.

В религиозных источниках, в Торе (Лев 18:7-18), перечисляются лица, вступление в сексуальную связь с которыми запрещено: отец, мать, жена отца, сестра (дочь отца или дочь матери), дочь сына и дочь дочери, сестра по отцу, сестра отца и сестра матери, брат отца и его жена, невестка, жена брата, дочь или внучка жены (и наоборот, ее мать или бабка), сестра жены (если брак с последней остается в силе). При этом Тора предписывает разные наказания за различные виды кровосмешения. Так, сожжение предписано за кровосмесительную связь с тещей (Лев 20:14).

В Талмуде наказуемы побитием камнями связь с матерью, мачехой или невесткой (Сангедрин 7:4); сожжением связь с дочерью или внучкой, падчерицей или ее дочерью, с тещей или ее матерью; (Сангедрин 9:1); бичеванием все остальные (Мишне Тора, Иссурей Биа 1:4-7).

Если исходить из текста Библии, первый инцест на земле был совершен детьми Адама и Евы. Их кровосмесительный союз был вынужденным и потому признан церковью непреступным. Тем не менее Книга Бытия полна упоминаний о неосуждаемых кровосмесительных обрядах: дочери Лота напоили отца и по очереди разделили с ним ложе; Авраам женился на своей единокровной сестре Саре; Моисей был сыном тети и племянника.
Отметим, что в целом и в мифологии, и в религии кровосмешение осуждается и рассматривается как грех, как нарушение некоего табу.

До начала 60-х годов прошлого столетия научные представления об истории развития половых отношений и семьи в России опирались на Библию и относились к церковной юрисдикции. Устав князя Ярослава предусматривал ответственность за кровосмешение. Наказания — церковные и денежные. Но в основе криминализации подобных деяний был не возраст жертвы, а именно степень родства с виновным, что объяснялось естественным стремлением общества к самосохранению.

Дальнейшее развитие норм об ответственности за половые преступления связано с постановлением Церковного собора 1551 г. (Стоглав), с изданием Уложения царя Алексея Михайловича — (Соборное уложение) 1649 г., значение которого состояло в изъятии указанной категории дел из церковной юрисдикции и переводе их в сферу государственного судопроизводства.

Значительные реформы, проведенные Петром I, направлены были на окончательное разделение светской и духовной власти и сужение компетенции последней. Эта эпоха характеризовалась ломкой традиций государства и зарождением новой европеизированной российской культуры.

Появились новые нормы, закрепленные в Воинском (1716) и Морском (1720) артикулах. В ст. ст. 173 — 174 Воинского устава был сформулирован состав кровосмешения, согласно которому степень родства ограничивалась восходящей и нисходящей линиями (что влекло наказание в виде смерти), а также «побочной линией и между ближними свояками», влекущее церковное покаяние.

Уложение о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г. в подразделе «О преступлениях против союза родственного», охраняя интересы несовершеннолетних, стремилось дисциплинировать не только родителей (близких кровных родственников) и опекунов, но и всех иных лиц, которым общество вверило функции воспитания, в частности педагогов и воспитателей.

Так, за кровосмешение с родственниками по прямой, восходящей или нисходящей линии (ст. 1593) лицо независимо от степени родства, предания наказывалось лишением всех особенных, лично и по состоянию присвоенных прав и преимуществ и передавалось в арестантское отделение на срок от пяти до шести лет.

Было наказуемо кровосмешение с родственниками в боковых линиях (ст. 1594) и с близкими, до второй степени включительно, свойственниками; также кровосмешение второй, третьей степени родства или первой степени свойства (т.е. с тещей или свекром, зятем, снохой), четвертой степени родства (с двоюродными братом или двоюродной сестрой) или второй степени свойства (с деверем или невесткой, зятем или свояченицей).

Наказание (ст. 1285) предусматривалось в виде тюремного заключения на срок от трех до шести месяцев с лишением специального права иметь надзор за несовершеннолетним в отношении лиц, имевших надзор за несовершеннолетними, а также других лиц, которые находились при детях в услужении у их родителей, опекунов или родственников, в случае если они благоприятствовали склонности этих несовершеннолетних к «непотребству» или другим порокам или же побуждали их к тому «своими внушениями или обольщениями». Заметим, что в отличие от изнасилования, которое считалось принудительным актом, инцест согласно Уложению есть добровольный акт.

Разработчики Уложения (1903, 1909) значительно расширили круг преступных посягательств, включив в него преступления, непосредственно связанные с удовлетворением сексуальных потребностей. Тяжесть санкции ставилась в зависимость от возраста потерпевшего, его согласия и от многого другого. Норма сожительства не нашла здесь своего должного продолжения.

После Октябрьской революции 1917 г. большинство форм сексуального поведения было декриминализировано, в том числе мужеложство, адюльтер, инцест, супружеская измена.

Во всех действовавших в советское время уголовных кодексах инцест не рассматривается как преступление. Не является он преступлением и по действующему Уголовному кодексу РФ. Тем не менее в соответствии с Семейным кодексом РФ запрещены браки между родственниками по прямой восходящей линии (т.е. между некоторым лицом и его детьми, внуками), между полнородными и неполнородными братьями и сестрами, между усыновителями и усыновленными.

Обзор законодательства стран СНГ показывает, что во многих УК связь с родственниками выступает в качестве отягчающего вину обстоятельства при совершении различных половых преступлений.

В УК Молдавии изнасилование «лица, находящегося под опекой, покровительством, защитой, на воспитании или лечении у виновного» (п. «а» ч. 3 ст. 171 УК Молдавии) влечет наказание в виде лишения свободы на срок от 10 до 25 лет или пожизненное заключение. В норме статьи ничего не сказано об ответственности в отношении лица, находящегося в кровном родстве с преступником.

Интересны в этом плане нормы УК Украины: ч. 2 ст. 155 предусматривает ответственность за половое сношение с лицом, не достигшим половой зрелости (это наряду с наличием норм за изнасилование и насильственное удовлетворение половой страсти в извращенных формах в отношении несовершеннолетних и малолетних); ч. 2 ст. 156 — за развращение лиц, не достигших 16-летнего возраста, в том случае, если они «совершены отцом, матерью или лицом, их заменяющим».

По ст. 155 УК Украины предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок от трех до пяти лет; по ст. 156 — на срок до трех лет. Аналогичные нормы можно встретить и в УК Таджикистана. Как видим, субъектом преступления выступает как кровный близкий родственник по восходящей линии, так и лицо, не состоящее в родстве с жертвой.

Изнасилование близкого родственника (п. «б» ч. 2 ст. 118), а равно насильственное удовлетворение половой потребности в противоестественной форме (ст. 119) предусмотрено в качестве квалифицирующего ответственность обстоятельства УК Узбекистана и влечет наказание в виде лишения свободы на срок от 10 до 15 лет. При этом для законодателя неважно, кто является потерпевшим — взрослый человек или ребенок.

Поучителен законодательный опыт стран дальнего зарубежья. В УК Швейцарии и УК Сан-Марино предусмотрена ответственность за сожительство в специальных разделах, предусматривающих посягательства против семьи. Принудительное сожительство влечет не только тюремное наказание, но и, в частности, согласно УК Сан-Марино, лишение родительских прав, опеки и попечительства, лишение избирательных прав и запрет на профессию.

Во Франции кровосмесительные отношения между взрослыми не запрещены, однако между родителем и несовершеннолетним ребенком запрещены и наказуемы. В УК Франции законодатель определяет, кто является субъектом кровосмесительной связи в качестве отягчающего обстоятельства при изнасиловании, в УК Дании, напротив, указано, кто является потерпевшим.

Древние китайцы людей, виновных в инцесте, обезглавливали. Сегодня в Китае и Индонезии не разрешается даже произнести вслух это слово, которое подменяют такими словами, как «беспорядок», «омерзительное смешение» и др. Для сравнения, в арабских странах или в прошлом в католических странах Средиземноморья браки между двоюродными братом и сестрой, между дядей и племянницей считались нормальными.

В США браки между сибсами, родителями и детьми запрещены во всех штатах, но только в 21 штате закон запрещает вступать в брак двоюродным братьям и сестрам. Различаются наказания, установленные за инцест. В Калифорнии правонарушителя могут приговорить к лишению свободы сроком до 50 лет. Родитель — мужчина, виновный в инцесте — в штате Небраска приговаривается к заключению сроком не менее 20 лет, в то время как в Виргинии нарушитель подвергается штрафу в 500 долларов или же приговаривается к 6-месячному тюремному заключению.

Как видим, в большинстве стран современного мира кровные браки и половая связь между близкими родственниками запрещены, уголовно наказуемы или осуждаются общественной моралью, по крайней мере до некоторой степени родства, различной в разных культурах.

Международно-правовая Конвенция о правах ребенка 1989 г. в ст. 19 обязала государства принимать все необходимые меры с целью защиты ребенка, в том числе и от сексуального злоупотребления со стороны родителей, законных опекунов или любого другого лица, заботящегося о ребенке .

Автор статьи: А.А. ГАГАРИНА

• ПРИНЦИП СОЦИАЛЬНОЙ СПРАВЕДЛИВОСТИ В СИСТЕМЕ УГОЛОВНОГО ПРАВА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
• ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗА ПОРНОГРАФИЮ В СОВРЕМЕННОМ УГОЛОВНОМ ПРАВЕ
• ПРИЧИННАЯ СВЯЗЬ
• ДВОЙНАЯ (СЛОЖНАЯ) ФОРМА ВИНЫ
• К ВОПРОСУ О ВИДАХ И ФОРМАХ ВИНЫ

Главная задача настоящей статьи — показать возможность новой интерпретации широко известного этнографического материала и на этой основе пересмотра ряда теоретических положений, связанных с первобытностью и социальным развитием ее институтов.

В российской правовой науке большинством ученых разделяется положение, впервые выдвинутое в XIX в. одним из первых исследователей вопроса происхождения семьи Дж. МакЛеннаном и поддержанное известным русским ученым М.М. Ковалевским о том, что первой формой образования брачного союза является похищение.

Данное положение разделялось большинством советских антропологов, в частности Ю.И. Семеновым. В его известной широкому кругу специалистов работе «Происхождение брака и семьи» развивается идея о том, что первоначально из соблюдения запрета на инцест внутри группы возникает необходимость вывести специфические отношения между полами за пределы социума.

Институт группового брака, т.е. постоянная связь группы мужчин с группой женщин, не связанных общим хозяйством, совместным проживанием и воспитанием детей, и есть первоначальная форма экзогамных отношений.

Именно из таких отношений, по мнению российского антрополога, возникает община, которая определяется современными учеными как родовая, поскольку представляет собой совместно хозяйствующую группу, объединенную на основе исключительно кровнородственных связей. Этого мнения придерживаются и западные исследователи, представители различных социологических и антропологических школ. Считается, что данное научное положение базируется на обобщении значительного по объему этнографического и этнологического материала.

Вместе с тем замечено, что иногда самые устоявшиеся и распространенные представления могут внутри себя обнаруживать явные и скрытые противоречия. Решение таких проблем представляет значительную трудность в науке, поскольку связано с необходимостью пересмотра не только давно и прочно устоявшегося научного вывода, но и множества проистекающих из него взглядов. К такого рода проблеме относится вопрос определения первоначальной формы брака.

В выводах о том, что первоначальной формой разрешения внутриродовой агамии выступают оргиастические нападения, а затем брак похищением <6>, Ю.И. Семенов опирается на общеизвестное научное положение о том, что этнографические описания свадебных обрядов многих, если не сказать практически всех, народов содержат признаки похищения, насильственного увода, умыкания невест.

Между тем достойно пристального внимания следующее: такая позиция противоречит установленной наукой закономерности, на основе которой формируется первобытное общество. Рождение человека и общества происходило на основе последовательного подавления «зоологического индивидуализма».

Так, родовая община должна пониматься как постоянное взаимодействие и сотрудничество людей на протяжении длительного исторического времени. Это качество обеспечивало социальное развитие людей на самых ранних этапах его формирования. Такое определение родовой общины вытекает из классического положения, что родовая община есть первая и готовая форма социума.

Превращение предчеловека в человека, стада в первобытное общество связано с борьбой с зоологическим индивидуализмом, а значит, такое подавление инстинктов, которое позволило выявить зачатки коллективизма и развить на их основе социальную сущность человека. Хрупкие ростки социальности могли быть выпестованы только в условиях жесточайшего следования родовому единству, неразрывно связанному с обеспечением непрерывности и преемственности поколений.

В этом смысле родовая община не только первая и готовая, но и единственная и подлинная первобытная социальная форма. Советскими этнографами С.П. Толстовым и А.М. Золотаревым была конкретизирована высказанная еще М.М. Ковалевским мысль о том, что появление экзогамии было продиктовано необходимостью предотвращения конфликтов внутри первоначального человеческого коллектива — первобытного стада. Следовательно, родовая община возникает в результате усвоения людьми опыта экзогамных отношений.

Единственным исключающим конкуренцию механизмом является установление парного брака, когда брачные партнеры определенны и стабильны. Напротив, групповой брак или совместное сожительство братьев с несколькими женами не могут с определенностью исключить борьбу и попытки установления доминантных отношений. Например, об этом свидетельствует ставшая классическим примером в этнографии история гибели колонии на острове Питкерн, основанная мятежниками с английского брига «Баунти» .

Данная методологическая основа позволяет предположить, что на самых ранних этапах социального развития община должна быть весьма избирательна в решении вопросов брака. Как видно из обычного права бурят, древняя форма брака, так называемые браки-анда, или обмен невестами, возникла из необходимости брать невесту, «совместимую» с внутренним укладом жизни общины, т.е. способную усвоить правила общежития и понимающую язык, на котором община говорит. Таким образом, половые отношения внутри группы были под строжайшим запретом — табу, а брать жену вне брака-анда запрещали социальные нормы (причем отличные от табу).

Природа указанного социального запрета имеет большое теоретическое значение. Поэтому рассмотрим проблему детально. В литературе подчеркивается, что с материалистических позиций, в частности с точки зрения орудийной теории происхождения человека, особую значимость для ранней родовой общины имели трудовые навыки нового члена социума.

По всей вероятности, с этих позиций будет логично заключить, что община заинтересована преимущественно в физической силе и ловкости партнера в браке. В силу этого зафиксированные историей факты умыкания невест приняты за основу при реконструкции первобытности.

Но если предположить, что в древности придавали особенное значение не столько трудовым навыкам, силе и ловкости партнеров по браку, сколько его социальным качествам, то, как ни парадоксально, такая точка зрения способна разрешить целый комплекс вопросов, связанных с первобытностью и формами самых ранних социумов.

Первое, что необходимо отметить, следует исключить гипертрофированные представления о значении охоты в жизни первобытных людей . В эпоху ледниковых катастроф люди выжили не столько охотой, сколько приспособлением к условиям массовой гибели крупных животных, например мамонтов. Низкие температуры, характерные для ледникового периода, надолго сохраняли их туши, что позволяло первобытным людям, используя каменные орудия и огонь, в условиях пещерного существования не просто выживать, а развиваться в сравнительно благоприятных и безопасных условиях.

В течение длительного времени люди проживали стабильной и сплоченной группой. Кормились высококачественной белковой, богатой протеинами мясной и, что очень важно, обработанной огнем пищей. Из всего этого следует, что для окончательного преобразования экзогамной группы в родовую общину и начала социального развития предстояло сделать всего один шаг — запретить брать жен вне определенной группы.

Постоянное предпочтение (даже случайное) в качестве брачных партнеров из другой стабильной и сплоченной группы давало социуму преимущество, которое закреплялось действием законов естественного отбора. В случае опасности, грозящей общине, групповые действия были более согласованными, а значит, эффективными, за счет автоматизированности изначально подражательных поведенческих навыков.

Из наших логических построений понятно, что отбор завершается закреплением инстинктивных по своему происхождению, но исключительно важных для социального развития признаков формирующихся социальных групп. В готовом виде мы обнаруживаем две родовые общины, объединенные на основе общественного договора об обмене невестами в дуальную организацию.

Причем дуальная организация составляет эндогамную в целом группу. Внутри группы действуют социальные нормы, и, как выявлено из исследований обычного права бурят, построены они таким образом, чтобы максимально исключить социальные конфликты, предотвратить грозящий гибелью родовой общины разлом, распад социальной группы.

Эндогамность дуальной родовой организации — главный аргумент, не позволяющий признать похищение как закономерное для родовой общины явление. Эндогамность дуальной организации прямо указывает на существование социальных норм, запрещающих устанавливать брачные отношения вне дуальной организации.

То есть в брак можно было вступать только с представителями определенной парной общины. Это указывает на существование кросскузенного брака как основной и повсеместно распространенной формы. В связи с этими выводами мы и отрицаем возможность придавать похищению значение первой формы брака.

По всей видимости, следует исключить из форм закономерного так называемый групповой брак в родовой организации и признать, что брачное сожительство всегда носило индивидуальный характер. Обычное право бурят свидетельствует, что, во-первых, брак-анда предполагал эквивалентность и персонифицированность обмена.

Во-вторых, очередность и последовательность заключения в рамках общественного договора индивидуальных браков. По поводу последнего следует заметить, что внутри родовой организации отсутствуют равные или равноправные отношения. Это выражалось, например, в том, что распределительные отношения организованы как последовательное и уравнительное потребление общего продукта.

В силу закономерного характера таких отношений и брачные отношения следует толковать в рамках общего представления о родовой общине как половозрастной организации . Из этого следует, что необходимо исключить равноправие братьев в браке, что должно быть прямо отражено в невозможности группового сожительства.

Родовая община — такая форма социума, которой кроме кровнородственного начала и экзогамности присуще качество неделимости, нерушимости. Как только она начинает делиться, дробиться и т.д., она перестает быть родовой общиной. Значит, ее непрерывный характер имеет тем самым ключевое значение.

Зададимся вопросом, почему разлом или распад родовой общности людей воспринимался ими как главная угроза их существованию и, соответственно, усилия общины были направлены на предотвращение этой угрозы? Думается, что основная причина состояла в том, что в случае распада социальное развитие приходилось начинать практически с нуля.

Объяснялся регресс социальных отношений тем, что социальный опыт первоначально в условиях незрелости, недоформированности основных функций речи был связан непосредственно с субъектом социального опыта и его прямой передачей. Трансляция социального опыта по иным каналам связана с развитием языка.

Данные лингвистических исследований подтверждают, что язык, как и иные социальные институты, явление историческое, он развивается от первоначальной к современной совершенной форме путем последовательного присоединения множества дополнительных функций (если только не исходить из идеалистического предположения, что язык нам дан изначально в той морфологической форме, в которой мы его обнаруживаем в историческое время).

Исторический процесс складывания языка связан с огромными усилиями многих поколений людей в условиях строжайшей преемственности поколений. Следовательно, преемственность поколений — единственное условие развития языка от элементарной знаковой системы древних людей до обеспечивающего его автономное развитие, совершенного уровня. Любой язык — сложный социальный феномен, который удавалось сохранить ценой огромных усилий и концентрации коллективной воли, направленной на обеспечение непрерывности отдельно взятого этнического единства людей.

И на этапах современного социального развития человечество не может обходиться без непосредственной передачи опыта. Это подсказывает нам, что первоначально социальный опыт в неизмеримо большей степени был ориентирован на прямую передачу от одного человека к другому. В связи с этим закономерно стремление древних к упрочению механизма преемственности, их забота о продолжении рода, укреплении связи между поколениями, поскольку всякий перерыв грозил утратой тонкого социального слоя, тонкого слоя культуры, приобретенного ценою неимоверных усилий.

Гибель человека означала и безвозвратную утрату для социума его личного опыта и вместе с ним совокупного опыта многих поколений людей . Для любого из смертных накопленный им опыт может быть сохранен только как прямая его передача следующему поколению путем совместной деятельности. Вот почему традиционное общество рассматривает бездетность как угрозу самому существованию социума.

Поэтому многочисленные социальные и религиозные запреты и предписания так или иначе направлены на обеспечение и поддержание репродуктивной функции человека. Страх перед угрозой закономерно получал форму социальной флуктуации: например, в таких формах, как убийство бездетной женщины, принесение ее в жертву богам, изгнание и других странных обрядов и ритуалов.

В такой связи считать родовую общность как основанную на групповом браке — очевидное нежелание видеть противоречия предполагаемого явления сущности родовой общины. Единственной характерной для родовой общины формой брака следует признать именно брак-анда, или брак-обмен, который заключался в индивидуальном порядке.

Все остальные формы, которые были обнаружены и описаны в науке в период преобладания исключительно социологических методов познания общественных явлений, свидетельствуют об одном: плюрализм форм брака в новейший и непосредственно предшествующий ему период есть результат трансформации родовых отношений и образования социальных связей иного порядка, диктуемых многообразием факторов и причин социального развития.

Описанные и введенные в широкий научный оборот исторические факты не систематизированы и теоретически не обобщены и толкуются каждым исследователем брака и семьи без учета многообразия факторов и причин, приводящих к многообразию форм. Сказанное тем более актуально для исследований, основанных исключительно на социологических методах.

Ведь еще сто лет тому назад было замечено, что «…спустя полвека широко распространенное недовольство абстрактными теоретическими системами сменилось в свою очередь растущим разочарованием наукой, ограничивающейся изолированным изучением бесконечного числа отдельных явлений» . Уместно в этой связи вспомнить знаменитое ленинское замечание, что в отсутствие хорошей теории будешь неосознанно для себя спотыкаться на каждой мелочи.

Итак, в основе социального развития родовой общины лежит сохранение единства и преемственности поколений. Дуальная организация, несмотря на самостоятельность и автономность существования родовых общин, составляющих ее, имеет общий язык.

Поскольку две общины объединены обменом невестами, следовательно, общины обмениваются социальным опытом и языком друг с другом через институт обмена невестами. Невесты приносят с собой знания социальных норм и передают своим детям. Следовательно, для каждой общины ценным качеством жены являются не только ее способность родить, но и воспитать детей, заключающаяся главным образом в привитии им социальных норм.

Плохая невестка — это та, которая сама не соблюдает норм, предусмотренных в этой группе, и не учит безусловному их следованию своих детей. Отсюда и стремление подчинить брак общественному договору. Общественный договор об обмене невестами заключается именно как соглашение о взаимном принятии новых членов родового союза, способных выполнить важную миссию, которая заключена не только в воспитании нового поколения, но и в обеспечении нерушимого единства людей.

Сказанное не исключает закономерность того, что время от времени общественный договор неизбежно нарушался. Например, это могло происходить в случае рождения только мальчиков или только девочек и в других столь же экстраординарных ситуациях. Возникала необходимость заключения брака с другой общиной, которая не была членом дуальной организации. А та, в свою очередь, тоже в силу своей дуальности не могла ответить согласием.

В безвыходной ситуации (поскольку нельзя было допустить перерыва цепи поколений) общины, безусловно, решались на похищение. Причем похищение должно было быть организовано по правилам ведения войны, поскольку предполагались мщение и другие ответные действия. Для самой родовой общины появление похищенной невестки, иногда и целой их группы, означало, что в семью «ворвались» чужой язык, чужой опыт, новая кровь и т.д.

Как уже отмечалось, на ранних этапах становления родовой общины, в период формирования основных социальных институтов, такой брак представлял серьезный риск для родовой общины. Невестка, незнакомая с правилами поведения в этой группе, всегда вызывает отторжение и неизбежные в таком случае внутренние конфликты.

Дестабилизирующая ситуация реально угрожала целостности родовой общины, вела к возможному разрыву родовых отношений. Это, как мы выяснили вначале, приводит к фактической гибели родовой общины и вместе с ней уникального социального опыта. Новые социальные образования, возникшие на месте старой родовой общины, начинают социальное развитие с самого начала.

Однако если общине удавалось, несмотря на нестандартность ситуации, преодолеть внутренние конфликты и сохранить целостность, то это, безусловно, приводило к значительному обогащению социального опыта общины. Язык, пополняясь новыми значениями, словами и грамматическими формами, становился более богатым. Рождалось новое поколение детей, обладающих более богатым набором генетических данных и воспитанных в условиях фактического двуязычия.

Социальный опыт в виде трудовых навыков с приходом новых жен пополнялся неизвестными приемами и способами ведения домашнего хозяйства, воспитания детей и т.д. Но и сами похищенные невесты становились более разносторонними, потому что обучались в новой семье новым приемам и при этом сохраняли навыки, приобретенные в родной семье. Для общины ценной являлась возможность выбора более рационального варианта ведения домашнего хозяйства и т.п.

С укреплением родовой общины и ее демографическим развитием тенденция к усилению заинтересованности в браке похищением усиливалась. Родовые общины, пережившие период становления и расцвета и движущиеся к накоплению стагнационных тенденций, все чаще прибегали к практике заключения браков-похищений. И как результат с течением времени формируется наряду с браком-анда новый брачный институт.

Причем договор о заключении брака-похищения по своей сути был лишен самого акта похищения: здесь мы видим социальный институт, который был необходим как переходная форма от общественного договора к индивидуальному, лежащему за рамками первого, регулировавшего кросскузенный брак. Первоначальный общественный договор, надо думать, заключался на неопределенное время и не предусматривал механизмов расторжения.

В силу этого легитимный, по сути, брак следовало заключать как брак-похищение, предусматривающий плату, своего рода откуп от обязательного акта мести за похищение. Именно откупная плата впоследствии была преобразована в калым. То есть таким путем складывался общераспространенный в историческое время калымный, или покупной, брак. Такой брак в полной мере можно назвать моногамным и индивидуальным по его характеру.

Как и покупной брак, полигамия — явление более позднее, чем индивидуальный брак. Дуальная организация уже распалась на множество фратриальных образований, все племена перешли уже к покупному браку. Изменяется и содержание общественного договора. Межродовыми соглашениями устанавливается цена за нарушение брачного договора.

Обычно пастушеские племена устанавливали ее в определенных количествах и видах домашних животных. Например, памятники обычного права бурят называют материальную ответственность в 100 голов скота древней неустойкой (андза или андзу), известной степнякам с незапамятных времен .

Соответственно размеру материальной ответственности автоматически определялся минимальный размер калыма. Если при этом учитывать, что существовал установленный законом запрет на заключение древнего брака-анда, становится понятным, почему повсеместно в ойкумене в историческое время зафиксированы факты групповых браков.

Нужда и материальная стесненность, характерные для большинства угнетенных масс, порождали явления полиандрии, когда жена была общей для всех братьев. Зеркальным отражением такого явления становится многоженство. Состоятельный человек был не ограничен в своих возможностях приобрести вторую и третью и т.д. жену.

Окончательный переход к индивидуальным бракам в условиях, когда родовая община уже представляла собой сложный конгломерат патриархальных семей, привел к тому, что браки чаще всего были в силу их первоначального смысла больше браком-похищением, чем браком-обменом. Имелось в виду, что они заключались с другими общинами, а не внутри дуальной эндогамной системы двух родовых общин. Именно по этой причине в свадебных обрядах культурологи обнаруживают повсеместно разные элементы, которые напоминают брак-похищение.

Таким образом, брак-анда является исторически первой формой брака. А брак-похищение — более поздняя, характерная для периода разложения родовых отношений, переходная от общественного к индивидуальному браку форма.

Автор статьи: А.Т. ТУМУРОВА

• НЕДЕЙСТВИТЕЛЬНОСТЬ БРАЧНОГО ДОГОВОРА
• НЕДЕЙСТВИТЕЛЬНОСТЬ БРАЧНОГО ДОГОВОРА: ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА
• НАСЛЕДСТВЕННЫЕ ПРАВА СОЖИТЕЛЕЙ И ЛИЦ В НЕДЕЙСТВИТЕЛЬНОМ БРАКЕ В РОССИЙСКОМ И АМЕРИКАНСКОМ ПРАВЕ
• УСЛОВИЯ ЗАКЛЮЧЕНИЯ БРАКА И ОСНОВАНИЯ ЕГО НЕДЕЙСТВИТЕЛЬНОСТИ
• О ПРИЗНАНИИ БРАКА НЕДЕЙСТВИТЕЛЬНЫМ В ИНТЕРЕСАХ НЕСОВЕРШЕННОЛЕТНИХ
• НЕКОТОРЫЕ ВОПРОСЫ ПРИЗНАНИЯ НЕДЕЙСТВИТЕЛЬНЫМ БРАКА, ЗАКЛЮЧЕННОГО БЕЗ ЦЕЛИ СОЗДАНИЯ СЕМЬИ
• СООТНОШЕНИЕ ПОНЯТИЙ НЕДЕЙСТВИТЕЛЬНЫЙ И НЕСОСТОЯВШИЙСЯ БРАК
• ПЛАНИРОВАНИЕ ДЕТОРОЖДЕНИЯ – КОНСТИТУЦИОННЫЙ И ОТРАСЛЕВОЙ ПРИНЦИП СОВРЕМЕННОГО СЕМЕЙНОГО ПРАВА КИТАЯ

К социально-психологическим детерминантам сексуальных преступлений против несовершеннолетних следует отнести беспризорность несовершеннолетних, поскольку именно отсутствие должного контроля за поведением несовершеннолетних со стороны родителей и лиц, их заменяющих, как правило, провоцирует преступников на совершение сексуальных преступлений в отношении подростков. В рамках социально-психологического аспекта совершения сексуальных преступлений против несовершеннолетних необходимо отметить, что в данном случае немаловажную роль играет воспитательная дисфункция семьи, которая сопровождается нарушением процесса передачи социального опыта и навыков правомерного поведении.

Сексуальная связь между близкими, кровными родственниками, т.е. инцест (кровосмешение), и использование ребенка в качестве сексуального объекта именно отцом или матерью квалифицируются как самые тяжкие по своим последствиям формы сексуального насилия. Подобные сексуальные злоупотребления являются не только преступными, но и свидетельствами тяжелых и необратимых нарушений в функционировании семьи. Если ситуация давления становится хронической, то формируется особая личностная структура, характеризующаяся диффузной самоидентичностью, полузависимым когнитивным стилем, привязанностью самооценок к оценкам других людей.

Анализируя социологический уровень детерминации сексуальных преступлений против несовершеннолетних, следует обратить внимание на то, что данное социальное явление аккумулирует в себе целый комплекс противоречий общественного развития.

В результате изменения социальных условий изменяются не только общественные, но и межличностные отношения. Социальной детерминантой сексуальных преступлений против несовершеннолетних выступает, прежде всего, неопределенность в социальном статусно-ролевом отношении. Этот факт можно наблюдать в тех случаях, когда падчерица или пасынок по возрастному признаку на несколько лет моложе отчима или мачехи.

В некоторых случаях данная детерминанта проявляется посредством большой разницы в доходах несовершеннолетнего и семейного сексуального насильника. Рассматривая социально-нравственные детерминанты сексуальных преступлений против несовершеннолетних, мы отмечаем, что совершение сексуальных преступлений против несовершеннолетних можно рассматривать одновременно и как источник царящей в обществе безнравственности, и как ее проявление, и как следствие.

Структурный кризис общества порождает такое состояние, которое Э. Дюркгейм и Р. Мертон назвали аномией (беззаконием, безнормативностью). При этом состоянии многие члены общества, зная о существовании обязывающих их норм, относятся к ним безразлично или негативно. Аномия означает резкий рост масштабов отклоняющегося поведения и преступности.

Состояние аномии, как правило, возникает в переходные периоды, характеризующиеся стремительными темпами общественных перемен, к которым не может столь же быстро приспособиться значительная часть людей, распадом одной социально-политической системы и формированием другой, когда старые нормы и стереотипы перестают действовать, а новые не укрепились в обществе. Это и произошло в России.

С другой же стороны, в России на данный момент наблюдается огрубление нравов, снижение нравственности в отдельных социальных группах, что играет существенную роль в продуцировании преступности, что особенно отражается на состоянии сексуальной преступности против несовершеннолетних.

Духовная культура и нравы современной России далеки от идеалов. «В век технической цивилизации, который называют веком раскрепощения и освобождения, человек на самом деле раскрепощается и освобождается от нравственных принципов, от моральных норм, от голоса собственной совести. Сложившееся за десятилетия кризисное социально-экономическое состояние страны отрицательно сказалось на господствующих нравах населения, его интересах, социальных ожиданиях и взглядах.

Изменились в худшую сторону ценностные ориентации населения, его отношение к нормам права и морали, к допустимому и порицаемому поведению. «В качестве существенного дефекта культуры поведения надо отметить и стремление к использованию таких путей и способов самоутверждения, доказательства своей правоты и своих прав, которые основаны на культе физической силы, обмане, злоупотреблении властью или иными возможностями, унижении или даже страдании других людей».

Все эти факты свидетельствуют об имеющей место аномии, проявляющейся в том, что пришедшие на смену старым нравственным идеалам новые идеалы не подкрепляются повседневной практикой их признания. Забвение нравственных критериев в каждой из указанных сфер жизнедеятельности общества и каждого человека в отдельности потенциально чревато преступными проявлениями; забвение этих принципов во всех сферах, вместе взятых, влечет абсолютно невыносимую нравственную атмосферу в обществе, создает наиболее благоприятную почву для преступности.

Влияние нравственного кризиса на совершение сексуальных преступлений против несовершеннолетних проявляется в нескольких направлениях. Во-первых, важным проявлением деморализации населения можно считать пренебрежительное отношение к самоценности человека, его правам и свободам, особенно к ценности сексуальной неприкосновенности и свободе ребенка как наименее защищенного, слабого и уязвимого существа. Отсутствие в обыденном сознании понимания ребенка как объекта особой защиты, неосознание его специфического социально-правового статуса означает отсутствие внутренних механизмов сдерживания антиобщественных направлений в отношении несовершеннолетнего.

Во-вторых, состояние аномии сопровождается резким падением уровня правовой грамотности и правовой культуры. В условиях моральной дезинтеграции населения единению нравственных оценок способствует закон, «в котором отражен опыт человечества по восприятию преступности как крайнего выражения безнравственности».

В-третьих, кризис нравственного сознания проявляется в том, что в сознание значительной части населения внедряются в качестве естественных определенные элементы криминальной субкультуры. «Проникновение отдельных элементов преступной субкультуры в сознание и поведение законопослушных граждан, их тиражирование в рамках социальных институтов гражданского общества, политики и т.п. свидетельствует об изменении культурных установок самого социума. … Это тревожный показатель, отражающий в целом формирование смягченной позиции общества в отношении преступного мира».

В криминологической литературе сделан вывод о том, что «наиболее опасная составляющая анемии Российского государства в сфере борьбы с преступностью… во многом связана с возникновением и ростом так называемой элитной преступности, с наличием в стране влиятельных сил (влиятельных как экономически, так и политически), не только не заинтересованных в решительном противостоянии криминалу, но и тесно сомкнувшихся с ним» <1>. При таких условиях открываются необъятные просторы для расширенного воспроизводства сексуальной преступности против несовершеннолетних. Преступные группы, организованные для совершения некоторых составов сексуальных преступлений против несовершеннолетних, например вовлечения в занятие проституцией заведомо несовершеннолетнего, получают широкие криминальные возможности для реализации своих целей, имею нелегальную поддержку лиц, имеющих власть.

Аномия государства на антикриминальном фронте, завоевание преступностью определенных позиций в обществе, снижение остроты оценок преступного и противоправного в общественном сознании, неоправданная агрессия (особенно на фоне резкого обострения сексуального насилия над несовершеннолетними) породили весьма опасный в криминогенном отношении социально-психологический процесс интенсивного привыкания населения к растущей исследуемой преступности, в том числе появления все большего числа видеоматериалов со снятой детской порнографией. «Осознание обыденности криминала порождает безысходность и понимание бесполезности борьбы с ним. А значительное число людей воспринимают криминальный путь решения жизненных проблем почти нормальным».

Если для многих стали нормотипическими, привычными такие крайние проявления социальной патологии, как сексуальные преступления против несовершеннолетних, то ратовать за активную (по содержанию — негативную) жизненную позицию граждан и должностных лиц, работающих во властных структурах государства, по отношению к несравненно менее заметным, не столь общественно опасным, агрессивным и масштабным социальным аномалиям, как детерминации преступности, не приходится.

Необходимо также остановиться на такой социально-политической детерминации сексуальных преступлений против несовершеннолетних, как возрастающая криминогенная роль безнаказанности преступников. Данное социально-негативное явление в нынешней России получило широкое распространение. С учетом высокого уровня латентности сексуальных преступлений против несовершеннолетних ежегодно вне сферы какого-либо государственного реагирования остается множество таких преступлений. Принцип неотвратимости наказания все больше превращается в красивую декларацию.

Криминогенное значение фиксируемой по множеству признаков безнаказанности огромного числа преступников, совершающих сексуальные преступления против несовершеннолетних, достаточно очевидно: преступники, если они вовремя не привлекаются к ответственности, продолжают свою преступную деятельность, которая, как показывает практика, иногда длится годами; неустойчивые в нравственно-правовом отношении лица, которых от совершения преступлений удерживает в основном боязнь наказания, созерцая безнаказанность, воспринимают ее как высокий аргумент в пользу того, чтобы встать на преступный путь.

Автор статьи: А.М. ТРОНЕВА

• ПРИНЦИП СОЦИАЛЬНОЙ СПРАВЕДЛИВОСТИ В СИСТЕМЕ УГОЛОВНОГО ПРАВА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
• ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗА ПОРНОГРАФИЮ В СОВРЕМЕННОМ УГОЛОВНОМ ПРАВЕ
• ПРИЧИННАЯ СВЯЗЬ
• ДВОЙНАЯ (СЛОЖНАЯ) ФОРМА ВИНЫ
• К ВОПРОСУ О ВИДАХ И ФОРМАХ ВИНЫ

В статье анализируются случаи злоупотребления правом беременными женщинами на разных стадиях существования трудового правоотношения (при его возникновении, изменении и прекращении). Дается анализ международных актов и зарубежных материалов, направленных на предотвращение злоупотреблений со стороны беременных женщин.

Международные акты и ТК РФ о защите трудовых прав женщин

Согласно Конституции РФ Российская Федерация — социальное государство, политика которого направлена на создание условий, обеспечивающих достойную жизнь и свободное развитие человека.

В Российской Федерации охраняются труд и здоровье людей, обеспечивается государственная поддержка семьи, материнства, отцовства и детства (ст. 7);
государство гарантирует равенство прав и свобод человека и гражданина независимо от пола; мужчина и женщина имеют равные права и свободы и равные возможности для их реализации (ст. 19).

Труд свободен. Каждый имеет право свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию (ст. 37).

Международные стандарты в отношении прав женщин достаточно высоки. Одним из общепризнанных принципов международного права является принцип всеобщего уважения прав. Можно обратить внимание на Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 10.10.2003 N 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации».

Всеобщая декларации прав человека от 10.12.1948 устанавливает, что:

все люди имеют право на равную защиту от какой бы то ни было дискриминации и от какого бы то ни было подстрекательства к такой дискриминации (ст. 7);

каждый человек имеет право на осуществление необходимых для поддержания его достоинства и для свободного развития его личности прав в экономической, социальной и культурной областях (ст. 22);
каждый человек имеет право на труд, на свободный выбор работы, на справедливые и благоприятные условия труда и на защиту от безработицы (ст. 23).

Помимо этого, Российской Федерацией ратифицирован ряд международных актов в отношении защиты трудовых прав женщин.

Примечание. Международные акты, защищающие права женщин, ратифицированные Российской Федерацией

Европейская социальная хартия ETS N 163 (пересмотренная). Страсбург, 03.05.1996.
Конвенция о ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин от 18.12.1979.
Конвенция МОТ N 156 о равном обращении и равных возможностях для трудящихся мужчин и женщин: трудящиеся с семейными обязанностями. Женева, 23.07.1981.
Конвенция МОТ N 122 о политике в области занятости. Женева, 09.07.1964.
Конвенция МОТ N 111 о дискриминации в области труда и занятий. Женева, 04.06.1958.
Конвенция МОТ N 103 об охране материнства (пересмотренная в 1952 г.). Женева, 28.06.1952.
Конвенции и рекомендации, принятые Международной конференцией труда. 1919 — 1956. Т. I. Женева, Международное бюро труда, 1991.

Нормы Трудового кодекса РФ в отношении защиты прав и законных интересов женщин на любой стадии существования трудового правоотношения также достаточно высоки, указанная категория работников находится под особой защитой государства.

Недопустимость злоупотребления правом субъектами трудовых отношений

Однако, как установлено ст. 1 ТК РФ, одной из основных задач трудового законодательства является достижение оптимального согласования интересов сторон трудовых отношений и интересов государства. Таким образом, можно предположить, что стороны трудового отношения находятся в положении юридического равенства, законодатель на современном этапе стремится защитить права и интересы не только работника, но и работодателя.

В связи с этим современные ученые сталкиваются с принципиально новой для трудового права проблемой недопустимости злоупотребления правом субъектами трудовых отношений, проблемой защиты прав и законных интересов как работников, так и работодателей, проблемой пределов осуществления работником и работодателем принадлежащих им прав. Однако законодатель не всегда бывает последователен в установлении прав и обязанностей субъектов трудового правоотношения, что проявляется в неограниченных возможностях со стороны работников в реализации предоставленных им законом прав. Прежде всего, имеется в виду такое правовое явление, как злоупотребление правом.

Ни действующее законодательство, ни современная юридическая наука, ни судебная практика так и не выработали однозначного определения понятия «злоупотребление правом». В связи с этим, полагаю, необходимо сформулировать дефиницию указанного правового явления: злоупотребление правом — деяние (действие или бездействие), совершаемое управомоченным субъектом трудового права с целью причинения вреда и (или) получения необоснованных преимуществ перед другими управомоченными субъектами трудового права при реализации возможностей, заложенных в нормативных правовых актах, с нарушением установленных данными нормативными правовыми актами целей, задач, принципов.

Когда не прав работодатель…

Как известно, беременные женщины являются для работодателей нежелательной категорией работников, работодатели стараются не принимать их во избежание предоставления в дальнейшем льгот и гарантий: переводов на другую работу, исключающую воздействие неблагоприятных производственных факторов, с сохранением среднего заработка по прежней работе (ч. 1 ст. 254 ТК РФ); освобождения от работы с сохранением среднего заработка до предоставления беременной женщине другой работы (ч. 2 ст. 254 ТК РФ); отпусков по беременности и родам (ст. 255 ТК РФ), отпусков по уходу за ребенком с сохранением места работы (ст. 256 ТК РФ).

Чтобы избежать таких «неблагоприятных для себя последствий», работодатели зачастую устанавливают незаконные требования для женщин детородного возраста: в трудовом договоре включают положения, запрещающие им вступать в брак, рожать детей; в случае нарушения указанного пункта женщины подлежат увольнению по различным основаниям (в частности, по собственному желанию). Но в некоторых случаях работодатели, не заинтересованные в указанной категории работников, придумывают «интересные» схемы избавления от работника, в связи с чем их действия также попадают под злоупотребление правом.

Пример. Практике известен случай, когда работница — заместитель директора по учебной работе Воркутинского филиала Сыктывкарского государственного университета находилась в отпуске по уходу за ребенком до достижения им возраста 1,5 лет. За это время в филиале поменялся директор, который изменил штатное расписание организации: из штатного расписания вывел должность зам. директора на одну ставку и ввел должность зам. директора на 0,25 ставки.

Как было установлено, сделал это руководитель юридически грамотно: в связи с тем, что в результате указанного преобразования заработная плата работника уменьшилась в 4 раза и составляет 650 руб., руководитель согласно ст. 73 ТК РФ (согласно Федерального закона от 30.06.2006 N 90-ФЗ данная статья изменена на ст. 74) за 2 месяца до введения нового штатного расписания направил письменное уведомление об этом работнику. Естественно, работнице (в данном случае — это одинокая мать) невозможно достойно существовать на подобную заработную плату и осуществлять уход за ребенком.

Напрашивается вывод, что работодатель создает неблагоприятные условия работы для работника, вынуждая его написать заявление о расторжении трудового договора по собственному желанию.

Закон ограничивает возможности работодателя произвольно изменять определенные сторонами условия трудового договора (работник должен продолжать работу по прежней трудовой функции; изменение условий трудового договора должно быть обусловлено объективными причинами: изменением организационных, технологических условий). Но изменение штатного расписания никаких дополнительных пояснений для введения его в действие не требует. Работодатель может, но не должен указывать причины, по которым происходит утверждение (изменение) нового штатного расписания.

Дисциплинарный проступок — не повод для увольнения?

На практике встречаются случаи, когда беременные женщины преодолевают дискриминационное поведение работодателя, злоупотребляя при этом своим правом. При приеме на работу или при расторжении трудового договора по инициативе работодателя женщина скрывает информацию о том, что она беременна, а затем при расторжении с ней трудового договора восстанавливается на работе в судебном порядке.

Пример. Конституционному Суду РФ известен случай, когда беременная женщина отсутствовала в течение 5 дней на работе, а впоследствии отказалась предоставить работодателю больничный лист (или медицинское заключение об освобождении от работы) и вследствие этого была уволена за прогул.

Однако впоследствии женщина была восстановлена на работе, т.к. в ТК РФ отсутствует норма о праве работодателя расторгнуть трудовой договор с беременной женщиной за совершение ею дисциплинарного проступка (Определение КС РФ от 04.11.2004 N 343-О «Об отказе в принятии к рассмотрению запроса Советского районного суда города Красноярска о проверке конституционности части первой статьи 261 Трудового кодекса Российской Федерации»).

Приведенные примеры показывают, что пределы осуществления прав работодателя существенно ограничиваются: ст. 70 ТК РФ запрещает работодателю устанавливать испытательный срок беременным женщинам; ст. 261 ТК РФ запрещает расторгать трудовой договор с беременными женщинами по инициативе работодателя за исключением случаев ликвидации организации или прекращения деятельности индивидуальным предпринимателем.

Скрывая указанную информацию или злоупотребляя предоставленными трудовым законодательством возможностями, женщина фактически ограничивает право работодателя самостоятельно, под свою ответственность принимать необходимые кадровые решения: работодатель, вступив в трудовые отношения с работницей, не может расторгнуть по своей инициативе трудовой договор даже в случае установления факта несоответствия работницы поручаемой ей работе или совершения дисциплинарного проступка, достаточного для увольнения (например, прогула).

Учитывая международный опыт

Интересен в связи с этим международный опыт. Так, в 2000 г. МОТ приняла Конвенцию N 183 «О пересмотре Конвенции 1952 года об охране материнства» (не ратифицирована РФ), п. 1 ст. 8 которой допускает увольнение женщины в период беременности по причинам, не связанным с беременностью или рождением ребенка и последствиями этого или с кормлением грудного ребенка. Бремя доказывания того, что причины увольнения не связаны с беременностью или родами и с последствиями этого или с кормлением грудного ребенка, возлагается на работодателя.

Представляется, что в трудовое законодательство РФ следовало бы внести изменения, касающиеся возможности расторжения трудового договора по инициативе работодателя с беременной женщиной в зависимости от добросовестности выполнения ею трудовых обязанностей (своевременно сообщать работодателю о своей беременности, представлять документы, свидетельствующие об уважительности невозможности выполнения ею трудовых обязанностей, и т.д.). Уточняю, что речь, конечно, не о том, чтобы полностью лишить беременных женщин предоставляемых им трудовым законодательством гарантий относительно невозможности расторжения с ними трудового договора по инициативе работодателя.

В основу предлагаемых изменений положена идея о возможности работодателя расторгнуть трудовой договор по своей инициативе с той женщиной, которая, совершив дисциплинарный проступок, достаточный для расторжения трудового договора (например, прогул), недобросовестно использует нормы ТК РФ, чем причиняет вред или создает реальную угрозу его причинения для работодателя.

Следует отметить, что ратифицированная РФ Европейская социальная хартия в ст. 8 содержит положение, согласно которому для работодателя считается незаконным предупреждение работающей женщины об увольнении ее в период с момента, с которого он узнал о беременности, до конца отпуска в связи с материнством. При этом, как указывается в Приложении к Хартии, данное положение не должно толковаться таким образом, что оно устанавливает абсолютный запрет. Исключения могут быть сделаны, например, в случае, если работающая женщина совершила поступок, который оправдывает расторжение трудового отношения.

По такому пути развивается зарубежное законодательство, в частности, интересен опыт США. Давая рекомендации работникам в качестве стратегии «сильного поведения», С.М. Сик пишет, что работница не должна бояться заявлять своему работодателю о своей беременности. Причем он акцентирует, что сообщать эту информацию женщина должна немедленно после того, как узнала о своей беременности, так как только после этого работница находится под защитой законодателя [4, с. 217].

Кто владеет информацией…

Современное трудовое законодательство ничего не говорит о том, знал ли работодатель о беременности работницы или нет или ему стало известно об этом только в суде. Судебная практика показывает, что в случае увольнения по результатам испытания женщины, подтвердившей состояние беременности на момент увольнения, ее восстановление практически неизбежно.

В утратившем силу Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 25.12.1990 N 6 «О некоторых вопросах, возникающих при применении судами законодательства, регулирующего труд женщин» было правоположение, просуществовавшее до апреля 2007 г., согласно которому женщина, уволенная работодателем по его инициативе в период нахождения в состоянии беременности, должна была быть восстановлена на работе независимо от того, знал ли работодатель при увольнении об этом факте или нет.

Между тем отношения между работником и работодателем должны быть основаны не только на взаимном доверии, но и на контроле работодателя за поведением работника. По этому пути развивается трудовое законодательство: ТК РФ содержит правило о том, что работодатель, продливший срочный трудовой договор с беременной женщиной до окончания беременности, вправе запрашивать (а женщина, соответственно, обязана предоставлять) информацию, подтверждающую состояние беременности, но не чаще, чем один раз в три месяца (ч. 2 ст. 261).

Сокрытие юридически значимых фактов (в данном случае — состояния беременности) при расторжении трудового договора по инициативе работодателя может повлечь для него такие последствия, как признание судом его действий незаконными (в связи с нарушением установленных для работников гарантий).

Зачастую суды встают на позицию защиты прав и интересов работника, указав, что именно работодатель должен был выяснить и учесть обстоятельства, связанные как с приемом работника на работу, так и с его расторжением. Невыполнение указанных обязанностей фактически является нарушением норм материального права со всеми вытекающими отсюда последствиями (восстановление работника на работе, выплата компенсации за незаконное лишение работника возможности трудиться, компенсации морального вреда).

Таким образом, свобода работника в осуществлении своего права (права представлять информацию о себе) является неограниченной, допускающей возможность воздерживаться от использования своего права в своих интересах в ущерб интересам работодателя. В то же время информация о самом работнике, состоянии его здоровья составляет персональные данные работника и является конфиденциальной информацией. Поэтому работник вправе предоставлять данные сведения по своему усмотрению и только в случаях, когда данные сведения необходимы ему в связи с трудовыми отношениями, что на практике порождает злоупотребление правом.

Чтобы исключить возможность злоупотребления правом, следует установить в ТК РФ следующее правило. Если работник обладает специальным статусом, то для получения льгот и гарантий он сообщает данную информацию работодателю. При этом право на льготы и гарантии у работника возникает при условии своевременного предупреждения работодателя об этом.

Таким образом, если действия работницы добросовестны, то она находится под защитой трудового законодательства, если нет — то к ней можно применить меры дисциплинарной ответственности вплоть до увольнения по инициативе работодателя. В связи с этим интересно предложение М. Филипповой, которая видит решение проблемы в следующем: работодатель, желающий расторгнуть трудовой договор с женщиной по любому основанию и не осведомленный о ее состоянии беременности, информируя о принятом решении, напоминает ей, что она обладает дополнительными правами при увольнении в том случае, если она беременна.

Если, несмотря на это напоминание, женщина не сообщает работодателю о своем положении, она считается отказавшейся от дополнительных гарантий. При этом до момента издания приказа об увольнении (а в случае увольнения, например, по сокращению численности или штата этот период может оказаться достаточно длительным) она вправе изменить свое намерение. Такой подход позволяет защитить интересы беременной женщины и при этом не создавать дополнительных угроз для добросовестного работодателя.

Другим решением данной проблемы может быть следующее правило: поскольку поддержка материнства, детства является частью государственной политики, то в случае расторжения с беременной женщиной трудового договора за совершение ею виновных действий, являющихся достаточными для увольнения, государство должно выплачивать ей пособие в установленных законом порядке и размерах (аналогично пособию по безработице).

Отказ от перевода на другую работу

Приведу еще пример злоупотребления правом со стороны беременной женщины. Согласно ст. 254 ТК РФ, беременные женщины в соответствии с медицинским заключением и по их заявлению переводятся на другую работу, исключающую воздействие неблагоприятных производственных факторов с сохранением среднего заработка по прежней работе. До предоставления такой работы она подлежит освобождению от работы с оплатой труда по выполняемой работе, но не ниже среднего заработка за все пропущенные вследствие этого рабочие дни за счет средств работодателя.

Злоупотребление правом в данном случае возможно потому, что в любом случае, или до предоставления женщине другой работы, или до возникновения у нее права на отпуск по беременности и родам, за ней сохраняется средний заработок за счет средств работодателя. Таким образом, беременная женщина, немотивированно отказавшаяся от перевода, получает необоснованные преимущества как перед другими беременными женщинами, согласившимися на такой перевод, так и перед работодателем, который за счет собственных средств сохраняет за беременной женщиной, не выполняющей никаких трудовых обязанностей, средний заработок.

Решением данной проблемы является корректировка норм ТК РФ о необходимости мотивировать отказ беременной женщины от перевода на другую работу, исключающую воздействие неблагоприятных производственных факторов для нее самой и для ребенка. При отсутствии мотивировки работодатель должен быть освобожден от оплаты времени, когда женщина не работала, по правилам ч. 3 ст. 157 ТК РФ (как за простой по вине работника).

Заключение

Исследуя проблему злоупотребления правом субъектами трудового отношения, можно прийти к выводу, что для реализации целей ТК РФ только корректировки норм действующего трудового законодательства будет недостаточно, так как невозможно предусмотреть все случаи злоупотребления правом сторонами трудовых отношений. В связи с этим считаю необходимым зафиксировать в ст. 2 ТК РФ самостоятельный принцип недопустимости злоупотребления правом субъектами трудовых отношений. Сделать это необходимо для того, чтобы на уровне ТК РФ можно было установить соразмерные правовые последствия за совершение данного деяния как со стороны работника, так и со стороны работодателя, придерживаясь при этом одной из задачи, стоящей перед трудовым правом, — равной защиты прав и законных интересов работников и работодателей (ст. 1 ТК РФ).

Автор статьи: Е.Офман

Ru-ALL.net — добавить сайт в каталог

Роль норм международного права в сфере уголовного судопроизводства с каждым годом увеличивается, что связано с активным членством в международном сообществе России, а также принятием в отношении России решений Европейского суда по правам человека. Согласно ч. 4 ст. 15 Конституции РФ «общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ являются составной частью ее правовой системы.

Если международным договором РФ установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора». Федеральный закон от 15 июля 1995 г. «О международных договорах РФ» дополняет конституционное правило: «Положения официально опубликованных международных договоров РФ, не требующих издания внутригосударственных актов для применения, действуют в РФ непосредственно. Для осуществления иных положений международных договоров принимаются соответствующие правовые акты» (п. 3 ст. 5). Таким образом, международный договор, предусматривающий отличия от национального закона, подлежит обязательной ратификации в форме федерального закона.

Это также подтверждается Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г. N 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции РФ при осуществлении правосудия»: «Международные нормы являются составной частью правовой системы РФ… иные правила договоров подлежат применению лишь в том случае, если решения о согласии на их обязательность приняты в форме федерального закона» (п. 5). Такие нормы международного права действуют практически как специальные по отношению к нормам российского права.

Так, «суд, установив при рассмотрении дела несоответствие акта государства или иного органа, а равно должностного лица… общепризнанным принципам и нормам международного права, международного договора РФ… принимает решение в соответствии с правовыми положениями, имеющими наибольшую юридическую силу» (п. 3 ст. 5 Федерального конституционного закона от 31 декабря 1996 г. «О судебной системе РФ»).

Статья 1 УПК РФ предусматривает норму, аналогичную Конституции РФ. В уголовно-процессуальном законе указано, что международные нормы входят в законодательство России, т.е. в совокупность национальных правовых норм, включающих конституционные нормы, нормы закона, а также правила поведения, содержащиеся в подзаконных актах.

В Конституции же России речь идет о включении международных норм в правовую систему, т.е. в сложное правовое явление, включающее внутригосударственные правовые нормы, институты и принципы, юридические правотворческие, правоприменительные и правоохранительные учреждения, правовое сознание и правовую культуру.

Таким образом, международно-правовые нормы, включая договорные нормы, являются элементом именно правовой системы РФ, а не системы национального законодательства. Отсюда вытекает очень важный практический вывод, заключающийся в том, что включение норм международного права в правовую систему России не означает того обстоятельства, что международно-правовые нормы становятся внутригосударственными нормами.

Все международные нормы в области прав и свобод личности принято называть международными стандартами. Этим термином охватываются весьма разнообразные нормы, такие как правила международных договоров, резолюции международных организаций, политические договоренности, международные обычаи.

Смысл стандартов заключается в том, что они не только устанавливают общеобязательные правила международного характера (т.е. содержат нормы международного публичного права), но определяют направления обновления и унификации национальных законодательств государств — членов международного сообщества.
Существование данных норм требует от суда, во-первых, их знания, а во-вторых, возможности и умения применять, отражения в решениях, включая приговор.

Следует отметить, что суды представляют собой органы государства и именно в таком качестве они участвуют в реализации норм международного права, руководствуясь национальным правом. По своей природе суд — это часть государственно-правовой системы, и одна из его задач состоит в ее упрочении и служении ей.

С таких позиций суд осуществляет и иные свои функции. В настоящее время особенность положения суда состоит в том, что оно создает уникальную возможность реализации все большего числа норм в судебном порядке. Суд действует в рамках национально-правовой системы, применяет международные нормы в порядке, установленном в соответствии с его целями и принципами, а также процессуальными нормами.

Применение норм международных стандартов преломляется через призму правовой системы государства, от которой зависят результаты всего процесса. Национальное право полнее учитывает социально-политические и правовые традиции страны, поэтому его нормы более пригодны для непосредственного применения. Оно ближе судьям, чем международное. Вместе с тем государство создает все более обоснованную базу для непосредственного применения норм международного права судами.

Судебная практика свидетельствует, что суды при осуществлении уголовного судопроизводства исходят из того, что международно-правовые нормы могут дополнять действующее уголовно-процессуальное законодательство.

Обратим внимание на соблюдение норм международного права по так называемым экстрадиционным уголовным делам. Особенность заключается в том, что если по другим уголовным делам суд при вынесении решения, включая приговор, может не применять нормы международного права, то в данном случае суды обязаны обратиться к нормам международного права и в лице государства исполнить взятые на себя обязательства.

Часть 5 УПК РФ «Международное сотрудничество в сфере уголовного судопроизводства» впервые в истории существования российского уголовно-процессуального закона регулирует порядок взаимодействия судов, прокуроров, следователей и органов дознания с соответствующими компетентными органами и должностными лицами иностранных государств и международными организациями.

Уголовно-процессуальный закон регламентирует вопросы международного сотрудничества, рассматривая главным образом порядок взаимодействия государственных органов с соответствующими компетентными органами иностранных государств, порядок выдачи лиц для уголовного преследования и исполнения приговора, передачу лиц для отбывания наказания в государстве, гражданином которого он является.

Эти нормы представляют собой трансформированные в российское законодательство нормы международного права. Следует отметить, что органами следствия и суда активно применяются нормы о выдаче и передаче лиц (подозреваемых, обвиняемых, подсудимых) в стадиях расследования и рассмотрения уголовных дел в судах. Вопросы выдачи и передачи указанных лиц решаются через Генеральную прокуратуру РФ. Суд как орган правосудия принимает участие в данных вопросах лишь при наличии жалоб на решения прокурора, в том числе по уголовным делам, которые находятся в производстве суда, а также и в случаях, когда инициатором объявления лица в международный розыск выступает суд.

Подобное применение норм международного права на стадии предварительного расследования и судебного разбирательства должно влечь за собой их отражение и анализ в конечных решениях суда — приговоре либо постановлении о прекращении уголовного дела — как результате всей процессуальной деятельности.

Применение норм международного права при рассмотрении уголовного дела и главное, обоснование его в приговоре являются необходимыми гарантиями добросовестного выполнения государством международных обязательств и соблюдения прав осужденного, а именно: защиты личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения ее прав и свобод.

Поэтому суд, мотивируя свое решение, при разрешении дела по существу обязан проверить все доказательства, указывающие на основания и условия выдачи лица для уголовного преследования иностранным государством, а при их отсутствии истребовать такие доказательства, в том числе и по собственной инициативе. Эти действия необходимо отразить в приговоре. Только при таком условии приговор будет являться средством решения задач, стоящих перед судом в уголовном судопроизводстве, в целях правильного применения норм материального законодательства.

Необходимость обоснования в решении суда норм международного права вытекает из требований ч. 1 ст. 461 УПК РФ, указывающих на то, что лицо, выданное иностранным государством, не может быть задержано, привлечено в качестве обвиняемого, осуждено без согласия государства, его выдавшего, а также передано третьему государству за преступление, не указанное в запросе о выдаче.

Следует признать, что на сегодняшний день ни государственные обвинители, ни суд при рассмотрении уголовных дел в суде не обращают внимания на особенности применения норм материального права по так называемым экстрадиционным делам. Изучение ряда судебных решений по уголовным делам, связанным с выдачей российских граждан с территории иностранных государств для привлечения к уголовной ответственности, выявило многочисленные нарушения норм международного права.

Так, гр. О. приговором Сургутского районного суда от 16 января 2006 г. осужден за кражу чужого имущества с причинением значительного ущерба гражданину. Вместе с тем Республикой Казахстан в выдаче гражданина РФ О. для привлечения к уголовной ответственности с квалифицирующим признаком «с причинением значительного ущерба» отказано, поскольку уголовным законодательством Республики Казахстан данный квалифицирующий признак не предусмотрен.

Приговором Радужнинского городского суда от 11 июля 2006 г. гр. У., выданный Республикой Молдова, признан виновным и осужден по ч. 1 ст. 222, ч. 1 ст. 223, ст. 119, ч. 2 ст. 167 УК РФ. При проверке установлено, что в выдаче гр. У. Республикой Молдова было отказано по ч. 2 ст. 167 УК РФ, поскольку санкция уголовного закона данного государства является более мягкой по сравнению с уголовным законом России и предусматривает лишение свободы на срок менее 1 года.

Приговором Сургутского районного суда от 11 августа 2006 г. гр. Г. осужден по п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ и ему назначено наказание в виде 1 года 6 месяцев лишения свободы. На основании ст. 70 УК РФ к данному наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору Сургутского городского суда от 10 февраля 2004 г. и окончательно назначено к отбыванию 3 года 1 месяц лишения свободы с отбыванием в колонии общего режима.

Вместе с тем гр. Г. был экстрадирован из Украины для привлечения к уголовной ответственности на основании ходатайства о выдаче за указанное выше преступление. В нарушение ч. 1 ст. 461 УПК РФ судом необоснованно при назначении гр. Г. наказания в порядке ст. 70 УК РФ присоединено частично наказание по приговору Сургутского районного суда от 10 февраля 2004 г. в виде 1 года 5 месяцев. Назначение наказания по совокупности приговоров является необоснованным, так как в запросе о выдаче Г. не указывалось о его осуждении по приговору Сургутского городского суда от 10 февраля 2004 г. по п. «а» ч. 2 ст. 161 УК РФ.

Как показало изучение приведенных выше приговоров по уголовным делам, ни в одном из приведенных приговоров не приводятся нормы международного права. Международные нормы судом просто оставлены без внимания.

Вместе с тем в п. 9 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 октября 2003 г. N 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации» указывается, что при осуществлении правосудия суды должны иметь в виду, что по смыслу ч. 4 ст. 15 Конституции РФ, ст. ст. 369, 379, ч. 5 ст. 415 УПК РФ неправильное применение судом общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров РФ может являться основанием к отмене или изменению судебного акта.

Неправильное применение судом общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации может иметь место в случаях, когда судом не была применена норма международного права, подлежащая применению, или, напротив, суд применил норму международного права, которая не подлежала применению либо когда судом было дано неправильное толкование нормы международного права.

В связи с чем А.В. Бунина в своей работе справедливо отмечает необходимость указания в уголовно-процессуальном законе на основания отмены и изменения приговора в связи с неправильным применением норм международного права. По всем приведенным примерам вынесенные приговоры были отменены вышестоящим судом в надзорном порядке.

Отсутствие обоснования выводов суда по данному вопросу в приговоре делает его незаконным, лишает возможности его проверки без изучения уголовного дела.

Изучение уголовных дел в полном объеме также показывает, что в деле зачастую отсутствуют доказательства соблюдения условий выдачи лица. Суды, имея сведения о выдаче лица с территории другого государства, не проверяют основания их выдачи и условия, а следовательно, не применяют обязательные к применению в данном случае нормы, что безусловно ведет к незаконности приговора.

В целях предотвращения нарушений норм международного права на стадии вынесения окончательного решения судом, на наш взгляд, необходимо на законодательном уровне предусмотреть обязанность суда при постановлении приговора, а также иного окончательного решения по результатам рассмотрения уголовного дела разрешать вопросы по экстрадиционным делам с учетом требований норм международного права.

В описательно-мотивировочной части решения, в том числе приговора, постановленного в особом порядке, указывать и обосновывать основания и условия применения той или иной нормы материального права с учетом требований норм международного права, на основании доказательств — официальных документов, подтверждающих законность и условия выдачи обвиняемого с территории иностранного государства.

На основании изложенного предлагается дополнить ст. 299 УПК РФ частью четвертой следующего содержания:

«4. При разрешении вопросов, предусмотренных частью первой настоящей статьи, суд, при наличии к тому оснований, разрешает вопросы о правильности применения норм международного права при производстве по уголовному делу, проверяя основания и условия применения таких норм».

Интересным представляется в связи с этим вопрос о последствиях нарушения требования ст. 461 УПК РФ, а именно: влечет ли данное нарушение за собой неизменное оправдание лица либо нет в тех случаях, когда лицо привлечено к уголовной ответственности без согласия стороны, его выдавшей.

Так, приговором Сургутского городского суда от 20 сентября 2006 г. гр. Б. признан виновным в совершении преступлений по пяти эпизодам по ч. 2 ст. 159 УК РФ. При изучении уголовного дела установлено, что гр. Б. экстрадирован с Украины на территорию России 5 декабря 2005 г. по ходатайству о выдаче Генеральной прокуратуры РФ для привлечения к уголовной ответственности за совершение преступлений по ч. 2 ст. 159 УК РФ по трем эпизодам мошенничества.

После выдачи лица 4 марта 2006 г. и 9 марта 2006 г. в отношении его были возбуждены уголовные дела по остальным эпизодам, совершенным до его выдачи, производство соединено в одно уголовное дело.

Таким образом, гр. Б. без согласия стороны, выдавшей его, был привлечен к уголовной ответственности и осужден.

Рассматривая основания оправдания лиц, предусмотренные уголовно-процессуальным законом, можно сказать, что незаконное вынесение постановлений о возбуждении уголовного дела, безусловно, должно влечь за собой оправдание лица за отсутствием состава преступления.

Вместе с тем отсутствие согласия другой стороны либо неприменение норм международного права исходя из принципа, что никто не должен быть привлечен к уголовной ответственности дважды, должно влечь прекращение уголовного дела. Основание освобождения от уголовной ответственности в данном случае должно быть самостоятельным и нереабилитирующим. В связи с чем предлагаем дополнить ч. 1 ст. 24 УПК РФ п. 7 в следующей редакции: «отказ в выдаче лица и наличие согласия о привлечении к уголовной ответственности иностранного государства, где находится лицо».

Решение вопроса именно в таком порядке обусловлено не только интересами подсудимого, но и правами и интересами потерпевших. Так, по приведенному примеру потерпевшим подсудимым Б. в результате мошенничества на рынке жилья причинен ущерб на миллионы рублей. Уголовное дело, прекращенное по нереабилитирующему основанию, не должно лишать потерпевших права на взыскание ущерба в гражданском судопроизводстве.

Проблема возникает также в необходимости знания судьями принципов и норм международного права. Н.Г. Муратова предлагает создать в судах должность специалиста-международника, который, имея профессиональные знания, обеспечит:

а) разъяснения по содержанию отдельных норм международного права;
б) поиск судебных прецедентов Европейского суда;
в) разъяснение их применения в конкретном случае.

Такая должность в судах может способствовать правильному формированию у правоприменителя (судьи) правового мышления современного уровня, необходимого для своевременной защиты прав граждан, юридических лиц, общества и государства.

Подводя итог, укажем, что международные нормы являются составной частью российской правовой системы, поэтому государственные органы должны считаться с этим фактом. Сегодня органы судопроизводства начали постепенно это осознавать, но пока не очень смело применяют международные стандарты в своей деятельности. Безусловно, что данный процесс в будущем будет идти более активно, поскольку основы для взаимодействия международного и внутреннего права имеются.

Учитывая особенности правовой системы РФ, а также опыт других государств, можно предложить следующие правила применения норм международного права правоохранительными органами и судами:

а) международные нормы применяются в соответствии с Конституцией РФ, целями и принципами правовой системы страны и в установленном ею порядке;
б) основные права и свободы человека, закрепленные в международном праве, обладают преимуществом перед всеми иными нормами права РФ;
в) международные обязательства соответствуют Конституции РФ, поэтому органы судопроизводства не могут ссылаться на положения закона или подзаконного акта в качестве основания для отказа от применения международной нормы;
г) судебная власть подчиняется только праву, поэтому другие органы уважают независимость суда и не вмешиваются в осуществление правосудия и в тех случаях, когда затронуты международные нормы;
д) международная норма применяется с учетом того, что она является частью иной, международно-правовой, системы и потому должна толковаться в соответствии с правилами толкования норм международного права;
е) в соответствии с международным правом определяется действие его норм во времени и пространстве, а также решаются коллизии между различными международными нормами;
ж) при необходимости правоохранительный орган, суд может запросить мнение МИД или научного учреждения по вопросам, связанным с применением норм международного права;
з) непосредственному применению подлежит лишь такая норма международного права, которая обладает достаточно конкретным содержанием, способна порождать права и обязанности для физических и юридических лиц;
и) в случае коллизии международной нормы и внутренней нормы необходимо толковать их в духе сближения, согласования и лишь при невозможности достичь этого отказываться от применения внутренней нормы;
л) необходимо, по возможности, избегать такого толкования и применения права, которые могли бы повлечь международную ответственность РФ, породить внешнеполитические осложнения.

Суд, рассматривая уголовные дела, должен учитывать, что:

— при рассмотрении дела суд не должен применять нормы закона, регулирующего возникшее правоотношение, если вступившим в силу для РФ международным договором, решение о согласии на обязательность которого для РФ было принято в форме федерального закона, установлены иные правила, чем предусмотренные законом;
— при осуществлении уголовного судопроизводства приоритетом в применении пользуются нормы международного права, носящие как материальный, так и процессуальный характер;
— при рассмотрении вопроса о принудительном исполнении решения иностранного суда суд не обладает компетенцией на пересмотр решения по существу;
— нарушение судом норм международного права, положения которых содержат материальные и процессуальные нормы, является основанием к отмене судебного решения;
— международный договор РФ толкуется добросовестно в соответствии с обычным значением, которое следует придавать терминам договора в их контексте, а также в свете объекта и целей договора;
— при рассмотрении дел суды обращаются к международным нормам, которые могут содержать как иные правила, чем закон, так и дополнять действующее законодательство, восполнять пробелы в национальном регулировании.

При соблюдении данных правил возможно принятие законного решения судом с учетом требований норм международного права.

Автор статьи: Л.Л. ПОНОМАРЕВА

• СПЕЦИАЛЬНЫЕ ВИДЫ КЛЕВЕТЫ И ОСКОРБЛЕНИЯ В УК РФ
• ПРАВОВОЙ НИГИЛИЗМ КАК ИНВАРИАНТ ОТЕЧЕСТВЕННОГО ПРАВОСОЗНАНИЯ
• ПРАВОВОЙ НИГИЛИЗМ И ПРАВОВОЙ ЦИНИЗМ
• А.И. ГЕРЦЕН О РУССКОМ НИГИЛИЗМЕ
• ПРАВОВОЙ НИГИЛИЗМ И ЗЛОУПОТРЕБЛЕНИЕ ПРАВОМ
• ВЛИЯНИЕ ПРАВОВОГО НИГИЛИЗМА НА ФОРМИРОВАНИЕ ПОЛИТИЧЕСКОГО ЭКСТРЕМИЗМА В РОССИИ
• РАЗВИТИЕ ПРАВОВОЙ МЫСЛИ О СУЩНОСТИ ПРАВОВОГО НИГИЛИЗМА
• СОВРЕМЕННОЕ ТОЛКОВАНИЕ ПОНЯТИЯ «ЮРИДИЧЕСКИЙ НИГИЛИЗМ»

Аннотация: в данной статье рассматривается вопрос о круге лиц, имеющих право осуществлять защиту в уголовном процессе. Автором критикуется позиция законодателя и Конституционного Суда РФ по поводу ограничения этого круга только адвокатами. На основе анализа практики и основных международных стандартов в этой области обосновывается вывод о необходимости установления в уголовно-процессуальном законе нормы, допускающей в качестве защитников лиц, не имеющих статуса адвоката.

Уровень демократии в стране во многом определяется тем, в какой мере защита по уголовным делам может противостоять обвинению. Обвинение без полноправной защиты — это произвол, нарушение прав человека, попавшего «под колеса» уголовной юстиции. Правосудие эффективно и справедливо, если применяется известный еще в Древнем Риме принцип «Да будет выслушана и другая сторона» (audiatur et altera pars).

На сегодняшний день участие в качестве защитника лица, не имеющего статуса адвоката, крайне затруднено. Такое положение определяется, прежде всего, позицией Конституционного Суда РФ. В 1997 году предметом рассмотрения названного Суда стала часть четвертая ст. 47 действующего в то время УПК РСФСР.

Изучив нормы Конституции РФ и УПК РСФСР, Конституционный Суд РФ пришел к выводу, что по своему содержанию право на самостоятельный выбор адвоката (защитника) не означает права выбирать в качестве защитника любое лицо по усмотрению подозреваемого или обвиняемого и не предполагает возможности участия в уголовном процессе любого лица в качестве защитника, поскольку участие в качестве защитника в ходе предварительного расследования дела любого лица по выбору подозреваемого или обвиняемого может привести к тому, что защитником окажется лицо, не обладающее необходимыми профессиональными навыками, что несовместимо с задачами правосудия и обязанностью государства гарантировать каждому квалифицированную юридическую помощь. Фактически своим решением Конституционный Суд РФ признал, что выступать защитником по уголовным делам может только адвокат.

Позднее Конституционный Суд РФ подтвердил свою позицию, заявив, что применительно к подозреваемым и обвиняемым Конституция РФ связывает реализацию права на получение квалифицированной юридической помощи именно с помощью адвоката; данный подход нашел свое закрепление в статье 49 УПК РФ, устанавливающей, что в качестве защитников — лиц, осуществляющих защиту прав и интересов подозреваемых и обвиняемых и оказывающих им юридическую помощь при производстве по уголовному делу, допускаются адвокаты.

По поводу возможности участия «иного лица» в качестве защитника на досудебных стадиях в научной литературе нет единого мнения, поскольку статья закона, регулирующая этот аспект, не имеет достаточно ясной формулировки. В ч. 2 ст. 49 УПК РФ записано: «В качестве защитников допускаются адвокаты. По определению или постановлению суда в качестве защитника могут быть допущены наряду с адвокатом один из близких родственников обвиняемого или иное лицо, о допуске которого ходатайствует обвиняемый.

При производстве у мирового судьи указанное лицо допускается и вместо адвоката». Соответственно данная норма комментируется таким образом, что в качестве защитника на предварительном следствии может выступать исключительно адвокат, а допуск «иных лиц» возможен лишь на судебных стадиях. И.Л. Петрухин, считая, что статья закона предполагает допуск «иного лица» лишь на судебных стадиях, выражает мнение, согласно которому «иное лицо» могло бы допускаться к участию в деле по ходатайству обвиняемого и в стадии предварительного расследования.

Некоторые ученые полагают, что «иные лица» могут участвовать в качестве защитника обвиняемого согласно закону и в досудебном производстве, для чего им необходимо получить судебное решение в форме постановления суда. Обвиняемый или другие лица с согласия или по поручению обвиняемого вправе заявить перед судом соответствующее ходатайство. Последняя точка зрения, на наш взгляд, является более обоснованной, поскольку законодатель четкого ограничения допуска «иного лица» только на судебные стадии не установил и толкование в данном случае должно осуществляться согласно общему принципу благоприятствования защите.

Допуск лица, не являющегося адвокатом, к участию в деле хотя и прямо предусмотрен законом (ч. 2 ст. 49 УПК РФ), но ставится в прямую зависимость от участия в деле адвоката. Пленум Верховного Суда РФ в своем Постановлении «О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» N 1 от 5 марта 2004 г. разъяснил: поскольку в соответствии с частью 2 статьи 49 УПК РФ один из близких родственников обвиняемого или иное лицо, о допуске которого ходатайствует обвиняемый, могут быть допущены судом в качестве защитника только наряду с адвокатом, принятие отказа от адвоката влечет за собой и прекращение участия в деле этого лица (за исключением производства у мирового судьи).

По этому пути идет и правоприменительная практика. Так, Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ отказала в допуске в качестве защитника Шавлина гр-на Марченко, не являющегося адвокатом, в кассационное рассмотрение дела на том основании, что адвокат в качестве защитника осужденного в кассационном рассмотрении дела не участвовал.

Кроме того, формулировка части 2 ст. 49 УПК РФ такова, что не раскрывает критериев допуска иного лица. По мнению А.В. Смирнова, закон не требует, чтобы указанные лица имели официальное юридическое образование, однако суд должен убедиться, что они достаточно разобрались в юридической стороне данного уголовного дела, чтобы хотя бы с помощью адвоката оказывать своему подзащитному реальную юридическую помощь. Допуск таких лиц не обязанность, а право суда.

Между тем решение вопроса о допуске защитника, о котором ходатайствует обвиняемый (подозреваемый), по усмотрению суда, как нам представляется, не совсем верно, поскольку «вполне возможна ситуация, когда суд может своим решением лишить лицо конституционного и конвенциального права на защиту». Представляется, прав А. Козлов, утверждающий, что к числу обстоятельств, в связи с которыми суд может отказать в допуске «иного лица» в качестве защитника, должны относиться лишь такие, которые явно свидетельствуют о невозможности его участия в деле: недееспособность лица, состояние алкогольного опьянения во время явки в суд и т.п.

Таким образом, мнение Пленума Верховного Суда РФ, научные позиции некоторых ученых и правоприменительная практика, основанные на толковании ч. 2 ст. 49 УПК РФ в свете вышеуказанного Постановления Конституционного Суда РФ, идут по пути ограничения права обвиняемого (подозреваемого) на использование им права выбора защитника по своему усмотрению.

Однако следует учесть, что относительно Постановления Конституционного Суда РФ N 2-П от 28 января 1997 г. особое мнение высказали сразу четыре судьи этого Суда, что довольно много, учитывая, что всего в принятии данного решения принимали участие девять судей. Причем аргументы, высказанные ими, представляются нам более убедительными, чем те, которые изложены в самом Постановлении.

Так, судья Конституционного Суда РФ В.И. Олейник отметил, что согласно статье 48 (часть 2) Конституции РФ каждый задержанный, заключенный под стражу, обвиняемый в совершении преступления имеют право пользоваться помощью «адвоката (защитника)», а не просто «адвоката». Такая конституционная формулировка этого права является неслучайной.

Как было подчеркнуто в экспертном заключении Института русского языка им. В.В. Виноградова Российской академии наук, слово «адвокат» гораздо уже по сфере употребления, так как относится только к деятельности профессиональных юристов. Слово «защитник» шире, так как относится к деятельности любого лица, занимающегося защитой или представительством чьих-либо интересов в судопроизводстве. В нашей стране практически до конца 80-х годов правовая помощь обвиняемым в уголовном процессе оказывалась лишь членами коллегий адвокатов, выступавшими в качестве защитников.

В условиях отсутствия в этой сфере правоприменительной деятельности частной юридической практики это привело к укоренению в теории и практике ограничительной трактовки понятия защитника как юриста, являющегося членом добровольного объединения — коллегии адвокатов и получающего допуск к защите интересов и прав граждан лишь на основании ордера юридической консультации.

Однако в настоящее время широкое распространение получило оказание юридической помощи в иных организационно-правовых формах — юридическими кооперативами и фирмами, юристами-лицензиатами. Эти изменения как раз и нашли отражение в статье 48 (часть 2) Конституции РФ, гарантирующей обвиняемому и подозреваемому право на получение помощи не только адвоката, но и любого другого защитника.

Что касается именно конституционного смысла рассматриваемой нормы, то судья Конституционного Суда РФ Э.М. Аметистов отметил, что подлинные намерения авторов ныне действующей Конституции РФ можно уяснить из материалов Конституционного совещания 1993 года, на котором обсуждался ее проект.

В ходе этого Совещания неоднократно предпринимались попытки внести в проект нынешней статьи 48 поправки, имевшие целью ограничить круг лиц, оказывающих юридическую помощь, только членами коллегии адвокатов. Все эти поправки были отклонены в связи с тем, что их принятие, как указывалось на Совещании, привело бы к созданию «закрытых профсоюзов» для адвокатов, лишающих практики тех, кто не вступил в коллегию, и создающих «монопольное право» адвокатов оказывать юридическую помощь.

При этом подчеркивалось, что допуск на стадии предварительного следствия только представителей коллегии адвокатов существенно ущемляет права граждан и что, напротив, представленный проект обсуждаемой статьи (позволявший допускать на этой стадии участие других лиц) отвечает принципу свободного выбора защитника.

Как подчеркнул представитель одного из субъектов РФ, «главное, чтобы у человека при осуществлении его права на защиту был выбор независимого защитника по его убеждению. Не всегда существующие адвокатские структуры независимы от органов власти, и поэтому предоставление альтернативы для человека обратиться в коллегию адвокатов, в Союз юристов или к частному юристу, защитнику — это реализация в полной мере его права на осуществление защиты».

Таким образом, анализ текста ст. 48 Конституции РФ убедительно показывает, что наиболее верное ее толкование дано судьей Конституционного Суда РФ В.О. Лучиным: смысл указания в ч. 2 ст. 48 Конституции РФ на право каждого задержанного, заключенного под стражу и обвиняемого пользоваться помощью адвоката (защитника) состоит не в том, чтобы ограничить обвиняемого в праве обратиться за помощью к другим лицам, а в том, чтобы обязать соответствующие правоприменительные органы обеспечить обвиняемому помощь именно адвоката даже в том случае, когда сам он по тем или иным причинам лишен возможности пригласить выбранного им защитника.

Представляется, что именно такое понимание права на защиту согласуется с международными стандартами, принятыми в этой области. В силу ст. 13 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод каждый, чьи права и свободы нарушены, должен располагать эффективными средствами правовой защиты перед национальными властями. Данное право не раз подтверждалось в иных документах, принятых впоследствии государствами — членами Совета Европы. Так, о необходимости обеспечения каждому эффективных средств правовой защиты говорится в ст. 13 Итогового документа Венской встречи государств — участников СБСЕ (Вена, 15 января 1989 г.).

В 1990 году государства — участники Совещания по безопасности и сотрудничеству в Европе, приняв Парижскую хартию для новой Европы, взяли на себя обязательство по обеспечению каждому человеку доступа к эффективным средствам правовой защиты, национальным или международным, против любого нарушения его прав, а в Документе Копенгагенского совещания Конференции по человеческому измерению СБСЕ (Копенгаген, 29 июня 1990 г.) заявили, что эффективные средства правовой защиты включают: право отдельного лица запрашивать и получать адекватную юридическую помощь, право отдельного лица запрашивать и получать помощь от других в защите прав человека и основных свобод и помогать другим в защите прав человека и основных свобод (п. 11.1, 11.2 ст. 11).

Резолюция Комиссии ООН по правам человека «О целостности судебной системы», принятая Комиссией ООН по правам человека на Пятьдесят восьмой сессии 19 апреля 2002 г., настоятельно призывает государства гарантировать, чтобы все лица, дела которых переданы на рассмотрение судов или трибуналов, имели право защищать себя лично или через посредство выбранного ими самими защитника.

Право на эффективную правовую помощь, как следует из Руководящих принципов, касающихся роли юристов, принятых на Восьмом конгрессе ООН по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями в сентябре 1990 г., предполагает возможность обвиняемого обратиться к любому юристу (в том числе к лицам, выполняющим функции юристов) за помощью для отстаивания и защиты своих прав на всех стадиях уголовного разбирательства.
.

В Рекомендации N R (93) 1 «Об эффективном доступе к закону и правосудию для беднейших слоев населения», принятой Комитетом министров Совета Европы 8 января 1993 года, сказано: следует содействовать эффективному доступу беднейших слоев населения к внесудебным методам разрешения конфликтов путем расширения участия неправительственных организаций или добровольных организаций, оказывающих помощь беднейшим слоям населения, в таких квазисудебных формах разрешения конфликтов, как посредничество и примирение (п. «a» ст. 2).

Из названных международных документов, а также из ч. 2 ст. 45 Конституции РФ следует, что каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом, лично, а также через выбранного им самим защитника. С этой целью каждый человек вправе обращаться за юридической помощью как к адвокатам, так и к другим лицам, чья помощь, по его мнению, будет для него эффективной.

В пользу допуска «иных лиц» к участию в функции защиты говорят и такие факты.

Во-первых, в стране мало адвокатов (около 40 тыс. на 146 млн. населения) и много уголовных дел. Есть районы, где адвокатура представлена одним-двумя-тремя адвокатами.

Во-вторых, многие следователи имеют «своих» адвокатов, которых они рекомендуют обвиняемым в случаях защиты по назначению. Ожидать эффективной защиты от таких адвокатов не приходится, хотя клиенты об этом, конечно, не знают.

В-третьих, есть проблема коррумпированности адвокатского корпуса. Имеются многочисленные примеры, когда в деле участвовал адвокат, который не только не оказал квалифицированной помощи, но и фактически «погубил» дело.

Так, по делу Иванова при участии адвоката, получившего гонорар в несколько тысяч долларов, судом был постановлен обвинительный приговор. И только благодаря вступлению в дело защитника от Общероссийского общественного движения «За права человека», т.е. «иного лица», удалось добиться отмены обвинительного приговора и вынесения оправдательного.

Как свидетельствуют эмпирические данные, на практике оказание юридической помощи осуществляется в подавляющем большинстве случаев профессиональными адвокатами. Так, на вопрос «Кем оказывалась Вам юридическая помощь?» ответы были следующие: адвокатом юридической консультации — 43,8%; юристом при профсоюзной организации — 10,4%; знакомым юристом — 33,6%; судьей — 10,2%; прокурором — 7,5%; сотрудником милиции — 10,6%; членом правозащитной организации — 2,6%; иным лицом — 6,5%.

Расширенный перечень лиц, могущих принимать участие в уголовном судопроизводстве в качестве защитников, содержится в Модельном УПК для стран — участников СНГ. Такими лицами могут быть:

1) адвокат;
2) другое лицо, имеющее высшее юридическое образование;
3) иностранный адвокат;
4) гражданин, уполномоченный на то, с согласия подозреваемого или обвиняемого общественным объединением или его руководящим органом;
5) родственник подозреваемого или обвиняемого, получивший на то их согласие (ч. 2 ст. 99).

Поскольку данный акт является рекомендательным для всех государств, входящих в СНГ, полагаем, что его положения должны быть учтены и в российском законодательстве.

Таким образом, решение вопроса о расширении круга лиц, допускаемых к участию в уголовном процессе в качестве защитников, требует немедленного законодательного разрешения. Это будет способствовать как усилению диспозитивных прав обвиняемого (подозреваемого) на выбор защитника по собственному усмотрению, так и повышению эффективности защиты по уголовным делам в целом.

Автор статьи: Н.П. ИСАЕВА

Насилие, возникнув в человеческом обществе на самой ранней ступени его развития, прошло довольно длительную эволюцию, при этом не ограничиваясь ни пространственными, ни временными границами. Как вечное, неизбежное, присущее человечеству явление насилие широко распространилось среди людей и стало привычным, а зачастую и привлекательным средством для достижения различных целей при решении социальных конфликтов, в отношениях между отдельными людьми, группами, нациями, государствами.

Насилие — неизбежный спутник человечества на протяжении всей истории его развития. По мнению некоторых ученых, насилие возникло на определенном этапе исторического развития вместе с появлением института частной собственности на средства производства, расколом общества на враждебные антагонистические классы и образованием государства с присущими ему атрибутами власти: армией, полицией, законами, судом и т.д.

На начальном этапе развития человеческого общества, по определению Ф. Энгельса, периоде дикости — люди преимущественно присваивали готовые продукты природы. Однако для присвоения продуктов природы, охоты, рыбной ловли, защиты от диких животных, враждебных соседних племен люди вынуждены были объединяться.

И в первобытном соединении господствовали коллективная собственность и уравнительность в распределении материальных благ, основу которых составляла пища. Отдельные, довольно редкие, эксцессы, связанные с применением силы, не являлись постоянными, в противном случае создавалась опасность распада и гибели общества.

Общественное разделение труда, совершенствование орудий труда определяют возможность создания прибавочного продукта не всем коллективом людей, а отдельным индивидом. В такой ситуации гармония межличностных отношений, основанная на общности интересов членов первобытной общины, нарушается, значительно расширившаяся дифференциация в связях людей усилила конфликтность между ними, что неизбежно привело к переменам в «состоянии умов», взаимных отношениях идей, чувств, верований.

Таким образом, прежние нравственные ценности родового общества себя изжили. Стремление к богатству становится уже ведущим фактором человеческого поведения, в основе которого «самые низменные побуждения — вульгарная жадность, грубая страсть к наслаждениям, грязная скаредность, корыстное стремление к грабежу общего достояния — являются восприемниками нового, цивилизованного, классового общества; самые гнусные средства — воровство, насилие, коварство, измена — подтачивают старое бесклассовое общество и приводят его к гибели».

П.Н. Шихирев верно полагает, что историю развития социальных конфликтов и применяемых в них форм насилия можно разделить на три основных этапа. Первый связан с применением прямого физического насилия. Первобытный человек стремился уничтожить другого индивида или группу, если они мешали ему жить.

В период рабовладения человек дошел до понимания того, что более выгодно не убивать противника, а заставлять его работать на себя. Второй этап — политический. Суть его заключается в доминировании одних социальных групп над другими. На этом этапе действует принцип «согласись, а то убью».

Третий, экономический этап основан на широком взаимовыгодном социальном обмене. Главный принцип взаимодействия на этом этапе — «дай это, а я тебе дам то». Однако заметим, что параллельно этим трем способам разрешения социальных конфликтов формировались идеологические и моральные принципы взаимодействия людей на основании этнических, ценностных и правовых норм.

Как правило, насилие характеризуют как фактор, несущий в себе деструктивное, разрушительное начало. Но в оценке насилия есть иной подход, который якобы «позволяет видеть в насилии не только негативную, разрушительную силу, но и ее конструктивную, созидательную роль. Положительным качеством любого насилия является то, что оно направляется как раз против причин, его породивших, и стремится к их устранению».

Такой вывод основывается на рассуждениях о том, что показатели преступности сигнализируют обществу об определенном его состоянии. Насильственный преступник — зеркальное отражение устоев и ценностей общества: «Поэтому в соответствии с законами диалектики насилие играет положительную роль, а именно — несет информационную сигнальную нагрузку о нарушениях, сбоях или отклонениях от заданного пути развития».

В этом смысле «безнравственно преступников» наказывать, вешая им лишь отрицательные ярлыки. Истоки такой позиции берут свое начало в исследованиях оценки преступности Э. Дюркгейма, пришедшего к выводу о том, что преступление — полезное явление, поскольку «условия, в тесной связи с которыми оно находится, в свою очередь необходимы для нормальной эволюции этики и права». Это явление следует признать «хотя и прискорбным, но неизбежным, вытекающим из непоправимой испорченности людей, но и утверждать при этом, что оно есть фактор общественного здоровья, составная часть всякого здорового общества.

Такую же позицию занимает и Д.Л. Ли, считающий, что «преступность «необходима» (как некое «зло», без которого невозможно понять, что такое «добро») обществу как один из ее важных составных элементов». Д.Л. Ли рассматривает преступность как подсистему общества, выступающую «одним из источников, с одной стороны, дисгармонии, нестабильности, а с другой — стабильности, социальной целостности». Благодаря преступности «становится более результативной работа правоохранительных органов и всех других общественных структур, призванных служить противовесом, уравновешивать эту дисгармонию в системном целом.

Для российской теоретической мысли свойственно рассмотрение насилия как элемента политической, социальной, экономической организации общества. Не случайно Л.И. Кутай перечисляет целый ряд негативных явлений современной жизни, связывая их с насильственной организацией общества: рационализация общественной жизни при элиминации свободы индивида; массовые преступления на идеологической, религиозной, этнической основе; колоссальное усиление репрессивных возможностей государства; разрушительные социальные революции и реформы.

В современный период в России, во всех сферах социальной действительности (экономика, политика, армия, производство, быт, досуг и т.д.), когда наблюдается переход от старого и традиционно сложившегося к новому, пока еще непрочному, проблема насилия выдвигается на передний план.

При этом насилие проявляется по-разному: от невыплаты зарплаты, когда люди обречены на голодную жизнь, и необеспечения их источниками энергии, когда они обречены на замерзание, до любого проявления силы к человеку органами власти, от коррупции до конкретного преступления. В самом широком смысле слова это можно рассматривать как насилие, объектом которого выступают жизнь и здоровье человека. Сейчас трудно назвать какую-нибудь ячейку общества, где бы не проявлялось насилие.

Исторический опыт человечества показал, что в периоды различных политических, экономических, социальных трансформаций проблема насилия приобретает особую значимость и может рассматриваться с различных позиций, например с политических, экономических, военных. Однако, по мнению ряда исследователей, «самое широкое понимание насилия может рассматриваться только в социологическом контексте, когда проявляются общественные противоречия и конфликты» и все разновидности насилия укладываются в рамки единого понятия — «социальное насилие».

На это указывают и другие авторы: И.Н. Адамов, в частности, полагает, что любые виды насилия могут изучаться только в рамках широкого социологического понятия и это дает возможность выявить их особенности, соотнести их с общесоциологическим определением; Э.Э. Раска также считает, что источники социального насилия уходят в глубь общественных отношений и связаны с социальными противоречиями и конфликтами, которые, например, в сфере политики либо экономики могут обусловить определенные виды насилия.

При этом понятие социального насилия поглощает собой «отраслевые» понятия, оставляя за ними самостоятельность; не отрицая указанный социологический подход к исследованиям проблем насилия, В.В. Денисов вместе с тем полагает, что исходной позицией для изучения социальных корней насилия, его разновидностей и форм проявления является социология насилия.

Как философская категория социальное насилие имеет свое внутреннее содержание, сущность которого составляют материальные и духовные явления и процессы, протекающие в определенной социальной среде в определенный исторический период времени.

Именно поэтому в одних общественных системах (тоталитарных, автократических) социальное насилие может быть возведено в ранг государственной политики, а в других (демократических) — может быть объявлено общественным злом. Многочисленные исследования показывают, что в основе детерминации социального насилия лежат прежде всего неудовлетворенные социальные потребности — в престиже, достижении определенного статуса, самоутверждении.

Эти потребности в принципе безграничны, и для их удовлетворения требуется гораздо больше сил, возможностей, благоприятных условий, чем для удовлетворения, например, витальных потребностей (сон, пища и др.), имеющих естественный предел. В этой связи В.Н. Кудрявцев отмечает, что «биологические потребности современного человека уже почти не проявляются «в чистом виде», без связи с потребностями более высокого уровня».

Степень разрыва в возможностях удовлетворения социальных потребностей, как правило, зависит не только от индивидуальных особенностей людей (мужчина или женщина, здоровый или инвалид и др.), но главным образом от социально-экономического статуса личности, ее положения в иерархической структуре общества.

Следовательно, можно утверждать, что социальная неудовлетворенность порождается и углубляется объективно существующим естественным (различные природные данные людей) неравенством и социальным неравенством, вызванным неодинаковым положением различных социальных классов, слоев и групп в системе общественных отношений, в социально-экономической структуре общества. При этом социальное неравенство — условия, при которых люди имеют разный доступ к таким социальным благам, как деньги, власть, престиж.

Автор статьи: Б.К. МАРТЫНЕНКО

Наука и практика располагают богатым арсеналом средств и методов профилактики преступлений. Говоря о необходимости более полной реализации антикриминального потенциала государства и общества, можно солидаризоваться с точкой зрения о том, что деятельность по предупреждению преступлений должна являться частью политики государства в области обеспечения национальной безопасности, борьбы с преступностью и иметь цели:

1) противодействовать криминогенным процессам в обществе, обеспечивать сдерживание и сокращение преступности;
2) способствовать созданию и укреплению в обществе атмосферы спокойствия и стабильности;
3) устранять угрозы правам, свободам и законным интересам членов общества и государства, возникающие в связи с возможностью перехода лиц на преступный путь;
4) обеспечивать исправление лиц, вовлекаемых в сферу предупредительного воздействия, и их ресоциализацию (Г.М. Миньковский, В.П. Ревин, Л.В. Баринова).

Необходимо пересмотреть роль и место женщины в жизни современного общества, оказывать помощь в повышении ее статуса, в реализации основных предназначенных для женщины функций в социуме. Улучшение положения женщин должно стать одним из наиболее важных социальных императивов современного общества.

На общесоциальном уровне приоритетным направлением деятельности, способствующей предупреждению женской насильственной преступности, должна являться государственная забота о семье. Мы согласны с мнением о том, что семейная политика должна стать самостоятельной областью деятельности государства.

Поскольку в ряду социально-психологических факторов криминального насилия женщин особое значение имеют переоценка нравственных ценностей, девальвация идеалов, то фундаментальной предпосылкой снижения насильственной преступности женщин должно стать восстановление соответствия между институциональным строем и системой ценностей, когда важнейшие социальные институты — семья, гражданское общество и государство — превращаются в базовые ценности и приоритетные цели общественного развития. При этом составным компонентом идеологической функции государства и общества в целом должно быть правовое воспитание, результатом которого должна стать правовая культура человека.

Особое внимание необходимо уделять проблемам специально-криминологического предупредительного воздействия на женскую насильственную преступность и вопросам его совершенствования.

Говоря о необходимости введения новых форм профилактической работы с семьями и детьми, находящимися в социально опасном положении, для своевременного выявления и коррекции проблем на ранней стадии социального неблагополучия, мы солидарны с точкой зрения, что в этом вопросе следует обеспечить продвижение в нескольких направлениях:

1) разрешение семейно-бытовых конфликтов на профессиональном уровне;
2) повышение уровня культуры семьи и особенно внутрисемейного общения;
3) принятие мер к оздоровлению среды, которая окружает семью;
4) принятие предусмотренных законом мер к родителям, ведущим антиобщественный образ жизни и не обеспечивающим должного воспитания детей (Ю.М. Антонян).

В связи с последним необходимо расширить профилактические функции органов опеки и попечительства. Важно добиться полноты выявления и учета лиц с психическими аномалиями, чье поведение и образ жизни чреваты возможностью совершения насильственных преступлений, а затем принимать по отношению к ним действенные меры профилактического характера.

Подчеркивая важность повышения эффективности индивидуального профилактического воздействия, мы полагаем возможным дифференцировать индивидуальные предупредительные мероприятия в зависимости как от особенностей личности насильственных преступниц, так и от объекта, на который они должны быть направлены:

1) лица, осужденные за насильственные преступления и находящиеся в местах лишения свободы (пенитенциарная форма);

2) лица, осужденные за насильственные преступления и освободившиеся из мест лишения свободы (постпенитенциарная форма);

3) лица, еще не совершившие насильственное преступление, но потенциально склонные к нему.

Проводимая в стране судебно-правовая реформа должна быть существенно расширена и распространена на всю систему правоохранительных органов, а также на законодательство с тем, чтобы стратегия борьбы с преступностью была сосредоточена на главных направлениях и учитывала как криминальную обстановку в стране, так и реальные возможности всех звеньев юридической системы и гражданского общества. Основные механизмы предупреждения насильственных преступлений, совершаемых женщинами, должны иметь системный характер и опираться на стратегическое партнерство государства и общества (сотрудничество правоохранительных органов и институтов гражданского общества).

Полагаем возможным выделить следующие основные этапы предупредительной деятельности в целях профилактики женской насильственной преступности в современном российском обществе:

1. Систематический мониторинг и системное изучение меняющейся причинной базы преступного насилия, самой преступности, которые должны основываться на серьезной оперативной, информационной, аналитической и прогностической работе. Эта деятельность по борьбе с преступностью и ее предупреждению должна быть согласована с правоприменительной практикой по ее содержанию, цели, месту, времени, функциям и методам работы, а также обусловлена различием в видах преступности (деятельность по предупреждению убийств, умышленного причинения тяжкого вреда здоровью; деятельность по предупреждению грабежей, разбоев; деятельность по предупреждению хулиганства и иных насильственных преступлений).

2. Профилактика преступлений должна быть законодательно закреплена в качестве обязанности всех звеньев государственной власти, а не только правоохранительных органов.

3. Использование возможностей программно-целевого управления. Необходима подготовка комплексных федеральной и региональных программ борьбы с преступностью. В качестве научно-методического инструмента для разработки и принятия оптимальных решений по распределению ресурсов, а также для реализации программ и мероприятий в соответствии с принятыми решениями следует использовать программное планирование.

4. В целях определения соответствия проектов или действующих законов и иных нормативных актов социальным потребностям общества в области борьбы с преступностью, выявления возможных последствий криминогенного или антикриминогенного характера в результате их принятия и применения должна активно использоваться криминологическая экспертиза, правовая природа которой так и не закреплена.

5. Обеспечение эффективного взаимодействия между различными спецслужбами. Отмечая, что эффективность профилактической деятельности во многом зависит от организации продуманного механизма получения и систематизации информации о ненормальных взаимоотношениях в отдельных семьях, между соседями и знакомыми, от более полного учета неблагополучных семей и лиц, склонных к бытовым насильственным эксцессам, угрожающих в своем окружении физической расправой и т.д., от принятия на этой основе решительных упреждающих мер по профилактике и пресечению преступлений, полагаем необходимым восстановление связей между правоохранительными органами и другими государственными структурами, в функциональные обязанности которых входит контроль за деятельностью различных организаций и отдельных граждан.

6. Повышение эффективности работы правоохранительных органов по предупреждению, выявлению, пресечению и расследованию актов насильственной преступности и справедливому наказанию виновных в их совершении. По нашему мнению, совершенствование деятельности правоохранительных органов должно идти по двум направлениям: во-первых, специализации профессионалов высокого уровня на раскрытии и пресечении насильственных преступлений, улучшения их подготовки и обеспечения спецсредствами, приведения их правового статуса в соответствие со сложностью решаемых задач; во-вторых, развития муниципальных правоохранительных структур: оптимизации штатов и совершенствовании форм их деятельности, активном участии их в воспитательной работе.

Эти органы максимально приближены к гражданам и имеют возможность предупреждать и пресекать насильственные преступления на ранних стадиях. На определенные положительные результаты в работе с неблагополучными семьями можно рассчитывать с введением должностей семейных инспекторов, в задачи которых входит профилактика домашнего насилия, семейного пьянства, защита детей от побоев и издевательств родителей.

Только комплексное правовое воздействие на основные участки превентивной деятельности способно обеспечить ее всесторонность и эффективность; поскольку профилактика преступности, как правило, всегда предполагает ограничение тех или иных прав человека, поэтому ее регламентация правовыми нормами должна осуществляться на уровне не ниже федерального закона.

Автор статьи: Л.М. ЩЕРБАКОВА

• ТЮРЕМНАЯ ОБЩИНА РОССИИ И ЕЕ ЛИДЕРЫ ВО ВТОРОЙ ПОЛОВИНЕ XIX НАЧАЛЕ XX ВВ
• ДВОЙНАЯ (СЛОЖНАЯ) ФОРМА ВИНЫ
• ДОГОВОР СУРРОГАТНОГО МАТЕРИНСТВА АКТУАЛЬНЫЕ ВОПРОСЫ ТЕОРИИ, ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА И ПРАКТИКИ
• ГЕНОЦИД — ИСТОРИЧЕСКАЯ И ПРАВОВАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ПОНЯТИЯ
• ОБЪЕКТ ПОХИЩЕНИЯ ЧЕЛОВЕКА
• СОЦИАЛЬНАЯ СУЩНОСТЬ НАСИЛИЯ
• ПРАВОВОЙ НИГИЛИЗМ КАК ИНВАРИАНТ ОТЕЧЕСТВЕННОГО ПРАВОСОЗНАНИЯ