Основным источником права для Средней Азии с момента арабского завоевания, как и для всех мусульманских стран, является шариат, основанный на религии мусульман — исламе и составляющий неразрывную часть последнего.

Ислам возник в Аравии в VII в. как новая религия, которая сопровождала социально-экономический переворот, имевший своим последствием образование в Западной Азии феодального общества и государства. Ислам возник именно в той части Аравии, где процесс разложения первобытно-общинных отношений в VI — VII вв. получил свое наибольшее развитие.

Мекка в ту пору была крупным центром мировой торговли, и представители родовой аристократии, составлявшей в Мекке господствующую верхушку, были крупными купцами и ростовщиками. Огромную роль в Мекке и вообще в Хиджазе играла также и внутренняя торговля с бедуинскими племенами. Весьма показательно покровительственное отношение ислама к торговле как занятию, угодному Аллаху, при одновременном категорическом запрещении ростовщичества.

Ислам признает и освящает имущественное неравенство со всеми его последствиями, признает и рабство как нормальный и естественный институт. Устанавливая, что угнетатели понесут наказание только в загробном мире, ислам не проповедует никаких изменений установившихся экономических и социальных отношений. Закрепляя отношения, установившиеся уже в результате переворота в социальных отношениях, ислам освящает их как отношения, установленные Аллахом и не подлежащие изменению.

Шариат является системой мусульманского права, основанного на Коране и других священных для мусульман источниках, кодифицированного крупнейшими мусульманскими учеными, учениками и последователями Мухаммеда и зафиксированного в их сочинениях (книгах шариата). Особенностью мусульманского права является его неразрывная связь с религией, облачение права в религиозный закон. Это дает основание многим юристам и историкам права, исходя из чисто формальных моментов, отрицать правовой характер шариата. Действительно, книги шариата содержат одновременно и законы о правах и обязанностях людей между собой, и законы о правах и обязанностях людей к богу.

В книгах шариата излагаются совершенно одинаково в прямой последовательности обязанности мусульман, касающиеся религиозных омовений, молитв, очищения имущества взносом установленной части в казну (зякет), постановления о посте, о браке и разводе, об освобождении рабов, о клятвах, о торговле, о покупке по предпочтению (право шариата), о разделе имущества по смерти, о дарении, о найме и т.д. Однако отрицание правового характера шариата вследствие вышеуказанной его связи с религией в корне неверно. Поскольку нормы шариата признавались государством, они получали силу закона, значение правовых норм.

Шариат покоится на четырех источниках мусульманского права. 

Коран — священное писание, запись высказываний Мухаммеда.

Сунна — дополнение к Корану. Собрание преданий (хадисов) о высказываниях и поступках пророка Мухаммеда, сохранившихся в памяти учеников и передававшихся устно.

Иджма  — единогласное мнение мусульманской общины в вопросах веры и законоведения. Кияс (квияз, кыяс) — заключения крупнейших мусульманских законоведов, сделанные по аналогии. Не все мусульманские ученые одинаково относятся ко всем четырем источникам мусульманского права.

Необходимо отличать догму мусульманского права от того конкретного шариатского права, которое применялось в той или иной стране, в ту или иную эпоху. Шариат подвергался воздействию обычного права того народа, среди которого шариат вводился вместе с распространением ислама и даже заимствовал его. Шариат подвергался также воздействию законодательной деятельности соответствующего государства. Идеологически эти изменения закрепляло мусульманское духовенство путем разъяснений, толкований при помощи других форм разработки мусульманской правовой науки.

Разработка шариата происходила в течение нескольких веков. Эта разработка получила свое завершение в Средней Азии в XII в., когда Бухара и Самарканд были центрами мусульманской науки. Именно в Средней Азии было написано одно из самых авторитетных сочинений по шариату — книга, известная под названием «Хидая».

Вообще нормы шариата подвергались в процессе их практического применения в отдельных мусульманских странах значительным изменениям, исторически обусловленным и в изложении мусульманских законоведов, и в особенности в практическом применении постановления шариата эпохи первых халифов и позднейших веков выявляют значительные изменения.

По своему содержанию шариат эпохи первых халифов характеризуется тем, что он представляет собой систему феодального права и вместе с тем отражает интересы товарооборота, отражает простое товарное хозяйство, хотя и на феодальной основе. Поэтому в имущественном праве шариата на первом месте стоят договоры, касающиеся купли-продажи, мены, заклада, займа, аренды, товарищества.

Разработаны также вопросы гражданского процесса и система доказательств (свидетели клятвы, признание, мировая сделка). В этом отношении могут быть подмечены известные черты сходства шариата с римским правом с точки зрения тех специальных задач, которые призвано было разрешать мусульманское право в период своего зарождения в области охраны и защиты интересов собственности простых товаровладельцев. Один из крупных западноевропейских ориенталистов Кремер высказывал мысль, что арабы были единственным народом, который в деле развития и научной разработки понятия о праве представил труды, близко подходящие к тому, что в этом отношении создали римляне.

Относительно римского влияния на мусульманское право нужно вообще сказать, что арабы познакомились с римским правом в связи с его введением в Сирии, Палестине и Египте. Еще до Мухаммеда северо-арабские торговые города сталкивались с римским правом. Особенно в области обязательственного права, связанного с торговым оборотом, мединские купцы пользовались институтами римского права. Кремер подчеркивает, что когда мусульманские войска завоевали Сирию и Палестину, то они ежедневно видели, как туземные судьи завоеванных стран решали вопросы по правилам римско-греческого права. Так могли произойти заимствование принципов и форм судопроизводства и их исламизация.

Для оценки сословного содержания шариата и уяснения того факта, что шариат мог получить такое широкое распространение в государствах Передней и Средней Азии, необходимо иметь в виду, что шариат как система права сложился (как это уже указывалось) в период значительных социально-экономических сдвигов, приведших к образованию феодального общества и вместе с тем в условиях наличия в Аравии крупных торговых центров, очагов транзитной и внутренней торговли, в условиях противоречий между оседлым и кочевым хозяйством (кочевое хозяйство бедуинов).

Это определило основные характерные черты шариата, который вместе с тем впитал в себя многие обычаи, сложившиеся в предшествующий период (в особенности в области семейного и наследственного права), однако приспособив их к новым условиям. Это определило индивидуалистический характер шариата, который значительно сильнее выявляется на этом этапе по сравнению с последующими веками, когда полностью сложились и сформировались феодальные производственные отношения.

На первом этапе частная собственность (мульк), в том числе и частная земельная собственность, несмотря на признание верховным земельным собственником государства, носила значительно более индивидуалистический характер, чем это имело место в странах мусульманского Востока уже позднее — в период развитого феодализма.

Вместе с тем первоначально с догматической точки зрения мусульманское право выступает как право формального равенства (конечно, для свободных) и не признает никаких социальных, этнических, сословных или имущественных преимуществ, что несовместимо с феодальными отношениями. Личные права не наследуются по шариату. Если за наследниками сохраняются почетные звания и титулы, то они сами по себе, если не соединены с соответствующими государственными должностями, не предоставляют никаких прав и преимуществ личных, тем более сословных.

Шариат знает лишь следующие различия между людьми: 

а) между мусульманами и неправоверными,

б) между свободными и рабами,

в) между мужчинами и женщинами и

г) между учеными и неучеными.

В области имущественного права для шариата характерно поощрение отношений товарооборота, поощрение торговых сделок (торговля освящается исламом) и категорическое запрещение взимания роста не только с золота и серебра, но и с других заменяемых вещей (запрещение ростовщичества). В договорном праве обращает на себя внимание институт «хеяр» (т.е. выбор), предоставляющий право заключения своего рода условных сделок, при которых каждая из сторон оставляет за собой право уничтожить в течение известного времени сделку и возвратить товар или деньги обратно. Развитому товарообороту соответствует и отсутствие формализма обязательств.

Развитие товарно-денежных отношений получило в шариате в области сельского хозяйства и земельных правоотношений весьма характерное отражение в конструкции специального договора — так называемого договора возделывания (музараат — в полеводстве и мусакат — в садоводстве), представляющего собой разнообразные виды издольщины, получившей впоследствии широкое применение в Средней Азии, в узбекских ханствах, в форме так называемого чайрикерства, и конструируемого в шариате как договор товарищества.

Издольщина, как это будет показано в соответствующем месте, которая применялась в узбекских ханствах и освящалась шариатом, значительно отличалась по своему экономическому содержанию от догматической конструкции договора возделывания, как он сформулирован в книгах шариата, в том числе и в «Хидае». Что касается наследственного права, то система наследования по шариату значительно отличается как от римской системы, так и от германской системы наследования. В древнем римском праве, в цивильном праве, при наличии сильной отеческой власти (pater familias) система наследования была основана на агнатском родстве и на принципе свободы завещания.

В средневековом германском праве система наследования покоилась на кровном родстве, исключала свободу завещания, покоилась на принципе семейной собственности, переходившей по смерти главы семьи к тому лицу, которое становилось главой той же семьи или отдельных семей, образовавшихся в результате раздробления большой семьи. С этим было связано устранение женщины от наследования и еще большее ограничение ее в имущественных правах, чем это имело место в римском праве. Эта феодальная система наследования была обусловлена наличием по преимуществу замкнутого натурального хозяйства. В противовес этому шариатская система наследования отражала приспособление старых общинно-родовых принципов наследования к интересам торгового оборота.

Поэтому шариатская система наследования носит, так же как и все имущественное право шариата, индивидуалистический характер, отражает индивидуальные имущественные права отдельных членов семьи, в том числе и имущественные права мусульманской женщины, которая в имущественном отношении была поставлена в лучшее положение, чем она была поставлена по другим законодательным системам того времени. Поэтому такое своеобразие шариатского наследственного права заключается в покрытии в первую очередь из оставшегося имущества долгов умершего, в отсутствии универсального правопреемства, в отсутствии ответственности наследников за долги умершего, в наследовании по степеням кровными родственниками без ограничения степеней.

В ходе развития права узбекских ханств и в характере применения норм шариата может быть отмечена еще одна закономерность. Она сводится к тому, что в более поздний период, когда в конце XVIII в. усиливается в узбекских ханствах развитие товарно-денежных отношений, происходит некоторый возврат к первоначальным нормам шариата, к первоначальным толкованиям отдельных его положений. В узбекских ханствах второй половины XVIII — первой половины XIX в. буржуазные элементы стали все больше и больше проявляться в появлении байского землевладения и развитии индивидуальных форм собственности.

Таким образом, применение шариата в узбекских ханствах (в быту и в судебной практике) выявляет целый ряд существенных изменений и отклонений от догмы мусульманского права периода его возникновения, несмотря на догматический характер его толкования теоретиками и практиками, средневековыми мусульманскими законоведами в период как раз расцвета в Средней Азии мусульманской схоластической науки и вопреки идеологическому облачению, которому придавало своим толкованием и разъяснением шариата мусульманское духовенство в узбекских ханствах.

Меньше всего изменений может быть отмечено в имущественных отношениях и в семейно-наследственном праве. Решительнее были отклонения в системе налогового обложения, которое соответствовало господствовавшим формам феодальной ренты. Неодинаковый характер носило также применение норм шариата в узбекских ханствах на различных этапах их развития. Различное значение и различную роль играли также адаты (обычаи) и законодательство ханов, которое, естественно, больше всего отражалось на земельных отношениях и на налоговом обложении.

Этому не препятствовало и то положение, что в отдельных ханствах существовали более или менее значительные отклонения в формах землевладения, в установленных налогах с земли и т.п. Землевладение носило ярко выраженный феодальный характер, и формы его видоизменялись в соответствии с этапами развития феодализма в узбекских ханствах и в соответствии с изменением форм государственного устройства, в частности в зависимости от большей или меньшей централизации ханской власти на различных этапах. Таковы основные линии эволюции шариата и его значение как источника права в среднеазиатских узбекских ханствах.

Автор статьи: Ю.Ф. ЛУНЕВ

По мнению многих авторов, в том числе и некоторых судей Конституционного Суда РФ, судебный прецедент играет значительную роль в правотворчестве Конституционного Суда РФ.

По мнению судьи Конституционного Суда РФ Б.С. Эбзеева, решения Конституционного Суда де-факто имеют прецедентное значение, особенно по жалобам граждан на нарушение органами власти их прав. «Например, рассматривая жалобы, связанные с режимом прописки или со сроками предварительного заключения, мы, разумеется, понимаем, что наши решения могут изменить судьбы не только конкретных заявителей, но и тысяч, иногда миллионов других граждан».

Предмет рассмотрения Конституционным Судом предопределяется предметом обращения. «Это та конкретная норма, по поводу которой осуществляется конституционное судопроизводство, — пишет судья Конституционного Суда РФ Г.А. Гаджиев. — Содержание этой конкретной нормы определяется правовой позицией законодательных органов. Однако аналогичное содержание может присутствовать и в других нормах, принятых как данным (федеральным, например) законодательным органом, так и законодателями субъектов Федерации, а также в подзаконных актах.

Оспариваемая в Конституционном Суде норма — это всегда конкретная правовая норма, но выводы Конституционного Суда в связи с проверкой ее конституционности, основанные на истолковании конституционных норм и принципов, имеют, как правило, гораздо более общее значение. Эти выводы могут быть распространены и на аналогичные по юридическому содержанию нормы, содержащиеся и в других законах и подзаконных актах.

Прецедентное значение правовых позиций Конституционным Судом РФ обеспечивается действующим законодательством правовые последствия признания конкретной нормы неконституционной оказываются куда более значимыми: они отражают данную Конституционным Судом оценку правовой позиции законотворческих органов, создавших нормы с аналогичным содержанием, в этом смысле понятия «оспоримая норма» и «предмет рассмотрения» в конституционном судопроизводстве не совпадают. На примере конкретной оспоренной нормы Конституционный Суд рассматривает определенную, значимую юридическую проблему (предмет рассмотрения). Правовая позиция Конституционного Суда представляет собой обнаруженный на примере исследования конституционности оспоренной нормы принцип решения группы аналогичных дел».

«Прецедентный характер акта конституционной юрисдикции означает, — пишет Л.В. Лазарев, — что выраженная в нем правовая позиция относительно конституционности конкретного акта или нормы является образцом (правилом), которым должны руководствоваться законодательные, судебные и иные органы, должностные лица при решении вопросов в рамках своей компетенции применительно к аналогичным по содержанию актам, нормам».

В вопросе о прецедентном праве в правотворчестве Конституционного Суда РФ бывший заместитель председателя Конституционного Суда Т.Г. Морщакова занимает более сдержанную позицию. По ее мнению, говорить о прецедентном значении Конституционного Суда «не вполне точно, поскольку прецедентное судебное решение обязательно только для решений по аналогичным делам. Решение же Конституционного Суда обязательно для всех дел, связанных с применением соответствующей нормы. Неточен здесь и термин «преюдиция», хотя установление Конституционным Судом, соответствует или не соответствует та или иная норма Конституции, имеет преюдициальное значение для практики других судов».

Доводы, приводимые Т.Г. Морщаковой, представляются нам вполне убедительными. Однако и помимо них есть достаточные основания утверждать, что правовой прецедент применительно к деятельности Конституционного Суда РФ не может рассматриваться в качестве формы его правотворческой деятельности, и прежде всего потому, что возникает и действует правовой прецедент, во-первых, исключительно в системе судебных органов, а во-вторых, он может иметь место в иной, отличной от российской, системе права.

Особую значимость имеет мнение Председателя Конституционного Суда РФ В.Д. Зорькина. В своей статье «Прецедентный характер решений Конституционного Суда Российской Федерации» он прямо утверждает: «Поскольку Конституционный Суд РФ обладает самостоятельной правотворческой функцией, следует признать, что его решения приобретают прецедентный характер и становятся источником права».

Конституционный Суд РФ — это специфический орган государственной власти, функционально неотносимый лишь к судебной власти.

Существовавшая в недалеком прошлом в нашей стране крайне централизованная правовая система требовала строгой координации и соподчинения всех своих частей. Партийно-государственная воля, выраженная в форме закона, должна была доходить до исполнителя полностью и выполняться неукоснительно. Условия тотальной диктатуры делали одно лишь предположение о возможности существования каких-либо иных, помимо установленных, источников правотворчества крайне враждебным и подрывным.
Нормы права, а равным образом и право в целом, в юридической литературе принято было оценивать прежде всего с позиции воплощенной в них государственной воли господствующего класса . Именно в категории государственной воли господствующего класса, писал А.М. Васильев, «отражается квинтэссенция марксистско-ленинского взгляда на право».

«Государственный момент» для правотворчества является решающим, ключевым, — пишет С.С. Алексеев. — Правотворчество потому и выступает в качестве конститутивной стадии правообразования, что именно в виде государственной воли соответствующие нормативные обобщения обретают свойства права, становятся общеобязательными нормативными предписаниями, поддерживаемыми силой государственного принуждения».

Ю.А. Тихомиров в условиях новой правовой системы ратует за «разгосударствление» права, что означает, по его мнению, придание праву смысла общепризнанного публичного согласия граждан, слоев, наций, общества в целом. Отнесение же к источникам права только нормативных актов государственных органов он именует «огосударствлением» права, оставляющим в стороне от нормообразования гражданское общество и общественные объединения. Примером для него в этом отношении служит опыт ряда западных стран, в частности США, где отсутствует жесткое понимание права, — и к нему относят договоры, соглашения, корпоративные нормы, акты прямого волеизъявления и т.п.

В условиях демократического гражданского общества и правового государства право действительно не может рассматриваться как воплощение государственной воли. Это право является продуктом общества, но при том, что и правовое государство образуется, управляется, контролируется обществом, представляет собою необходимый политический институт общества, а формирование и реализация права в обществе требуют непременного и конституционно установленного участия государства, что, безусловно, не означает его «огосударствления».

Совершенно естественно, что в России, веками находившейся под гнетом самодержавно-деспотической власти, сменившейся после октябрьского переворота властью партийно-диктаторской, сама системная принадлежность права была объективно предопределена — континентальное право.
Как пишет об этой правовой системе Л.С. Явич, «здесь основной процесс правообразования идет по линии нормативных актов органов власти и управления, что создает известный приоритет для объективного права и вместе с этим в правовой идеологии приводит чаще всего к отождествлению права и закона, к нормативному правопониманию. Эта структурная общность характеризуется высоким уровнем нормативных обобщений, кодификационными актами и стремлением к созданию логически завершенной, замкнутой системы объективного права.

Положительные технико-юридические черты континентального права, установка на престиж закона имеют и существенную теневую сторону — тенденцию к консервации общих норм, к их отрыву от реальных отношений и к сильнейшей догматизации юриспруденции. Ясно, что то положительное и отрицательное, что заложено в специфически юридических моментах континентальной правовой системы, в различные периоды и осуществляет господство в экономике и политике» .
Нельзя, разумеется, упрощенно представлять, что континентальная система права, в отличие от англосаксонской, соответствует потребностям и нуждам лишь реакционно-консервативных режимов, служит их юридическим оформлением и т.п.

Это, конечно, совсем не так. Как система в основном писаного права, с незначительной долей такого источника, как правовой обычай, в своем классическом виде отрицающий судебное правотворчество, континентальная (романо-германская) правовая система используется и многими государственными с устойчивыми демократическими традициями (Франция, ФРГ, Италия, Испания и др.). Однако и государством с реакционным, тоталитарным строем континентальная правовая система, по-видимому, наилучшим образом соответствует.

И причиной этому, на наш взгляд, может послужить то, что праву, подлинно правовому, соответствуют обе правовые системы, но там, где имитируются явления — приказ, директива, установка и т.п. управляющего центра тоталитарного государства, там имитации правовой системы наиболее оптимально отвечает именно континентальная (романо-германская) система права. Система с государственно-властными, но не правовыми нормами, по существу, не имеет отношения ни к одной из общепризнанных мировых систем права.

«В СССР суды не творят право, — писал, характеризуя советскую судебно-правовую систему, И.Л. Петрухин, — их решения, приговоры, определения, постановления не имеют значения прецедентов (хотя они и оказывают определенное воздействие на судебную практику). Суды не выполняют также организаторской, исполнительной деятельности» .
Постепенная эволюция современного суда в суд правового государства делает остро необходимыми меры по реформированию суда, требует не только существенного усиления роли и значения судебной практики, совершенствования всего механизма судопроизводства с учетом новых, изменившихся условий и общественных потребностей, но также и признания, узаконения, судебного правотворчества, явно пробивающего себе путь во всей практике судебной деятельности.

Это и будет означать отход от суда замкнутого к суду, руководствующемуся в своей правоприменительной практике лишь подлинным правом, выраженным в Конституции и соответствующих ей правовых актах. Но тем не менее в современных российских условиях ни сам суд, ни тип действующей в стране правовой системы еще не позволяют говорить о наличии тех условий, при которых становится возможным существование судебного прецедента как источника права.

По оксфордскому словарю прецедент — это «пример или дело, которое принимается или может быть принято в качестве образца или правила для последующих дел либо с помощью которого может быть подтвержден или объяснен какой-либо аналогичный акт или обстоятельство».

Что касается судебного прецедента, то, как об этом пишет в книге «Прецедент в английском праве» профессор Оксфордского университета Руперт Кросс, суд, рассматривая конкретное дело, выносит приговор или решение. Этот судебный документ является, с одной стороны, императивным актом для участников конкретного судебного дела, а с другой стороны, как частный случай применения права он сам по себе порождает общую норму — становится прецедентом.

Обобщая указанные, а также другие источники, считаем возможным сформулировать систему признаков, которым должен отвечать судебный прецедент. Признаки эти следующие:

1. Судебный прецедент — это правовой акт суда, вынесенный им по результатам рассмотрения конкретного дела (решение или приговор суда).

2. Судебный прецедент — это судебный правовой акт (решение или приговор), который, будучи частным случаем применения судом права, содержит в себе общую правовую норму, которая может в последующем быть применена этим и другими судами при решении аналогичных проблем, возникших при аналогичных обстоятельствах.

3. Судебный прецедент, основываясь на аналогии проблемы и обстоятельств, породивших эту проблему, вовсе не требует, чтобы эти аналогии носили абсолютный характер, каковых, впрочем, практически и не бывает, а требует в каждом отдельном случае своего применения, чтобы суд, применяющий аналогию-норму, решил для себя — есть в данном случае аналогия либо она только кажущаяся. В данном случае усмотрению суда подлежит не только аналогия проблемы, но и аналогия обстоятельств, ситуации. Аналогию обстоятельств, ситуации суд может признать иногда и в тех случаях, когда на первый взгляд факты и не совпадают.

4. Судебный прецедент в качестве критерия своей обязательности имеет авторитет, а точнее, место в судебной иерархии, которое занимают как суд, выносящий решение по конкретному делу, руководствуясь прецедентом, так и суд, чье решение послужило прецедентом для указанного дела.

Характеризуя доктрину судебного прецедента так, как она понимается и применяется в Англии, судья Конституционного Суда РФ Г.А. Гаджиев пишет, что доктрина эта «основывается на уважении к отдельно взятому решению одного из вышестоящих судов, признании того, что решение такого суда является «убеждающим прецедентом» для судов, стоящих выше него по иерархии, а отдельно взятое решение рассматривается как образец, которому надлежит следовать нижестоящим судам. Однако обязательным для других судов является не все решение суда, а лишь часть его — так называемое racio decidendi.

В дословном переводе с латинского — это решающий довод, аргумент. В английском прецедентном праве racio decidendi означает сущность решения, т.е. правовую норму, заключенную в решении суда, — в силу того, что прямо относится к конкретным участникам судебного процесса, касается их. Ни общее, ни частное начала, содержащиеся в императивном судебном акте, сами по себе не создают прецедента».

Истоки прецедента заключены, по нашему мнению, в существовании и действии двух принципов судебной деятельности.

Принцип первый: широкие полномочия суда, позволяющие ему руководствоваться лишь правовым законом, а в необходимых случаях давать правовое толкование и соответственно с этим — применять закон, прибегая по мере необходимости к использованию конституционных и правовых принципов, судебного усмотрения.

Принцип второй — правомочие других судов при разрешении конкретного дела использовать как правовую норму судебного решения или приговора, вынесенных при разрешении дела, характеризующегося аналогичными обстоятельствами.

«Поскольку полная аналогия фактов встречается сравнительно редко, — пишут Ф.М. Решетников и Т.В. Апарова, — решение зависит от усмотрения судьи, и именно он призван определить, действительная эта аналогия или только кажущаяся. Его же усмотрению подлежит и другое, не менее важное, решение: найти аналогию ситуаций, когда на первый взгляд факты не совпадают.

Уже из этого видно, какую широкую возможность судебной инициативы таит в себе прецедентная система».
Как писал Руперт Кросс, основной принцип, который должен соблюдаться при отправлении правосудия, состоит в том, что сходные дела разрешаются сходным образом . Российскому судье нет особой нужды знать и изучать дела, сходные тому, которое он разрешает, потому, что он связан прежде всего не своим усмотрением, а требованиями применяемого закона и опять же обязательными для него разъяснениями Пленумов Верховного Суда РФ или Высшего Арбитражного Суда РФ.

Руперт Кросс отмечал, что судья, разбирающий более позднее по времени дело, сталкивается, как правило, с большим числом различного рода прецедентов. «Он вынужден либо просто учесть ранее вынесенное решение как часть материала, на основании которого он может разрешить рассматриваемое им дело, либо решить это дело точно так, как было решено предыдущее, если только он не найдет достаточно убедительных доводов, чтобы не поступать таким образом.

Наконец, судья может быть обязан решить дело так же, как и предыдущие, несмотря на то что он сумел бы привести достаточно убедительные доводы против такого решения. При этом говорят, что данный прецедент «обязателен» или «обладает принудительным действием» в отличие от его только «убеждающего» действия при других обстоятельствах, когда степень убедительности может соответственно изменяться».

Итак, существуют ли в российской судебной, а также правовой системе условия, которые делают возможным само существование судебного прецедента как источника права?
Считаем нужным еще раз повторить — нет, не существуют.

Нормы права регулируют, закрепляют, упрочивают, совершенствуют, охраняют, гарантируют не абстракции, а реальные общественные отношения. Суд же, как орган прав демократического гражданского общества и правового государства, — это суд права, правовой суд. По природе общества и государства, по природе права, по собственной своей природе он может иметь дело только с реалиями, т.е. фактическими обстоятельствами. Всякие отклонения от этого — это отклонения от права, отклонения от сущности и функций суда как суда правового.

Как отмечается в концепции судебной реформы в Российской Федерации, у Суда имеются два преимущества: объективность и способность воплощать потребности гражданского общества, а не только политическую волю, выраженную в законе. «Уважение к закону и неукоснительное следование ему не исключает необходимости создать в процессе судебной реформы механизмы, с одной стороны, предотвращающие возможность применения неправовых, тем более преступных, законов, а с другой — сдерживающие карающую силу санкций в конкретных нетипичных случаях. Законодатель должен примириться с тем, что его установления будут проверяться на справедливость на двух уровнях: абстрактном (в сфере законотворчества) и конкретном (в момент приложения нормы к фрагменту живой жизни). Конкретный контроль является неотъемлемой чертой правосудия, осуществляемого не только Конституционным Судом но и общими судами».

Если раньше идея множественности источников права категорически отрицалась, то иначе осмысливается эта проблема в современных условиях. Показательна в этом отношении эволюция, происшедшая во взглядах по данному вопросу у ведущего отечественного теоретика права — С.С. Алексеева. В курсе «Общая теория права» (Т. II) он писал: «В социалистическом обществе нормативный юридический акт является единственным, по существу, способом возведения государственной воли в закон — актом правотворчества, юридическим источником права. В соответствии с этим нормативные акты в социалистическом обществе — единственный носитель, форма бытия юридических норм… ни санкционированный обычай, ни судебный прецедент не являются источниками права, его формами».

Однако в работе «Государство и право», вышедшей в 1994 г., С.С. Алексеев уже относит к источникам права помимо нормативно-правовых актов также и санкционированные обычаи, судебный и административный прецедент, нормативный договор.

Примечательно и то, что бывший председатель Конституционного Суда РФ М.В. Баглай в 1989 г. выступил за то, чтобы над высшими государственными органами (парламентом и правительством) стояли не только те законы, которые они сами принимают и исполняют («статусное право»), но и право, создаваемое непосредственно в определенной части, которое изменить законами нельзя.

«А эта определенная часть как раз и включает основные гарантии охраны прав человека, гарантии, мешающие сползанию общества к режиму личной власти», — писал М.В. Баглай. — Вот в чем должна состоять важнейшая роль суда в правовом государстве, и вот почему, по нашему убеждению, следует прямо приравнять судебную доктрину к источникам права».

Данная идея, безусловно, обладает качествами если не новизны, то, во всяком случае, смелости, как часто бывает, выразитель этой идеи, достигнув положения, когда у него появляются практические возможности претворять ее в жизнь, тотчас о ней забывает.

Одной из важнейших идейно-политических причин сугубо отрицательного отношения в прошлом (в значительной мере и в настоящем) к судебному правотворчеству следует, на наш взгляд, видеть в неприятии принципа разделения властей, действие которого, безусловно, имеет отношение к выделению правотворческой функции у органов судебной власти.

Отправляясь от действия принципа разделения властей, отдельные авторы также приходят к выводу о необходимости признания судебного правотворчества, но лишь по той причине, что и законодательная, и исполнительная власти обладают такой функцией. Например, Р.З. Лившиц пишет: «…государственная власть осуществляется тремя основными ветвями: законодательством, управлением, правосудием. Средством осуществления власти служат прежде всего правовые нормы. Поэтому основными видами правовых норм следует считать акты законодательства, управления и правосудия».

Это, конечно, упрощенчество. Во-первых, подобным доводом вовсе не доказывается сама необходимость судебного правотворчества, а во-вторых, если и считать, что основным средством осуществления власти служат правовые нормы, то и без всякого собственного правотворчества суда в основном и реализуют присущую им власть посредством применения правовых норм. Между тем лишь практическое претворение в жизнь демократического принципа разделения властей создает такое качественное состояние во взаимодействии законодательно-правовой системы государства и судами как органами государственной власти, когда суды уже не могут быть простыми исполнителями закона, не причастными к законодательствованию и собственному правотворчеству.

В своей работе «Организация судебной власти в Российской Федерации» В.М. Савицкий отмечал, что как одну из основных структур правового государства судебную власть нельзя сводить к рассмотрению конкретных дел, предусмотренных нормами гражданского или уголовного права. «Такой подход себя изжил. Он был ориентирован на прежний суд, послушно выполнявший все указания партаппарата и не игравший никакой серьезной роли в театре абсурда, сценой которого, по несчастью, оказалась вся страна.

Настоящая судебная власть может возникнуть в результате приобретения судом качественно новых функций, отнюдь несводимых к тому, что раньше обычно именовалось правосудием. В контексте системы сдержек и противовесов судебную власть характеризует не столько правосудие (в традиционном смысле), сколько юридическая возможность оказывать активное влияние на решения и действия законодательной и исполнительной властей, уравновешивать их».

О значении учета свойственного природе правового государства принципа разделения властей для понимания сложной системы взаимодействия суда и законодательной власти достаточно убедительно свидетельствуют выводы одной из крупнейших современных отечественных исследовательниц правовой природы Конституционного Суда Ж.И. Овсепян.

«Безотносительно того, называть ли конституционный контроль четвертой властью либо говорить о дуальности в системе единой судебной власти; дифференцировать ли эти утверждения по странам, либо сделать общий для всех стран выбор из основной дилеммы, — важно проявить категоричность в главном, а именно в том, что конституционный контроль, ассоциирующийся прежде всего с его главной, судебной формой, является элементом механизма государственной власти, стоящим на одном уровне с двумя основными ветвями этой власти — законодательной и исполнительной.

Будучи частью механизма государственной власти, судебный конституционный контроль, как и другие ветви власти, несет в себе признаки, свойственные каждой из противоположных властей, т.е. в процессе конституционно-контрольной деятельности осуществляются законодательные, и исполнительные, и судебные функции.

В этом смысле можно согласиться с утверждением, что неопределимых границ между различными властями нет, а также принять теорию об организационно-правовых формах осуществления государственной власти, разработанную отечественной наукой.

Если иметь в виду, что каждая из ветвей власти реализуется в одних и тех же организационно-правовых формах, то есть и через нормотворчество, и на основе позитивного правоприменения, и как правоохранительная деятельность, — то лишь в этом случае можно понять, каким же образом действует механизм взаимодействия, конкуренции и «взаимного сдерживания» властей, а именно: посредством корреспондирующих организационно-правовых форм их реализации».

Ж.И. Овсепян высказывает свои соображения по поводу того, что в системе разделения властей Конституционный Суд (автор ассоциирует его с судебным конституционным контролем) стоит на одном уровне с двумя основными ветвями государственной власти — законодательной и исполнительной, при этом делает чрезвычайно значимый вывод о механизме взаимодействия всех основных отраслей властей — посредством корреспондирующих организационно-правовых форм их реализации, из чего можно заключить и об объективной потребности и необходимости судебного правотворчества, но также и о том, что судебное правотворчество как проявление государственной власти — это форма участия суда в корреспондирующей с другими властями реализации единой государственной власти.

По мнению М.И. Байсина — автора статьи «О юридической природе решений Конституционного Суда РФ», необходимо разграничивать понятия «судебный прецедент как источник права» и «прецедент судебного толкования». Как считает М.И. Байсин, так называемая самостоятельная правотворческая функция Конституционного Суда РФ «в действительности есть не «творение права» в форме судебного прецедента, а «судебное толкование права путем издания Конституционным Судом РФ актов официального, общеобязательного толкования».

Возражения М.И. Байсина в этом смысле можно воспринять как явное недоразумение. Никто и не подвергает сомнению тот факт, что судебное толкование Конституционным Судом РФ положений, норм, принципов Конституции РФ всегда требует принятия актов официального, обязательного толкования. Совсем иное дело — это то, что указанные акты могут объективно обладать и, соответственно, проявлять правовые качества норм права. Убедительно оспорить это М.И. Байсину как раз и не удалось, причем, как думается, по причине его формально-догматического подхода к вопросу.

По вопросу о возможности судов стать источником права в связи с действием принципа разделения властей свою особую позицию занимает В.С. Нерсесянц. По его мнению, в контексте современной российской государственности само существо проблемы судебной практики состоит не в том, может ли суд создавать правовую норму, а совершенно в ином: имеет ли суд право на правотворчество, т.е. может ли он одновременно и законодательствовать, и применять закон. По смыслу конституционного разделения властей акты всех звеньев судебной системы (судов общей юрисдикции, арбитражных судов, Конституционного Суда РФ), несмотря на их внешние различия, являются правоприменительными актами.

Любая отмена нормативно-правового акта является прерогативой законотворческих органов, но не суда. Суд же вправе дать лишь юридическую квалификацию (правовую оценку и характеристику) рассматриваемого нормативного акта Конституции или закону, может служить лишь основанием для отмены этого акта компетентным правотворческим органом, но не является самой отменой. Такое решение суда — это лишь основание (юридический факт), с которым законодатель (и действующее право) связывает определенные последствия (утрата силы акта, его неприменение судами и т.п.). Но данные последствия, считает В.С. Нерсесянц, — это уже заранее установленные законодателем правовые нормы, а не нормы права, создаваемые самим судом.

Между тем по вопросу о том, обладает ли суд свойством быть источником права, в исследовательской литературе нет единого мнения. В.М. Жуйков полагает, что правовой основой для признания судебной практики источником права является новая конституционная функция правосудия, а именно оценка им федеральных законов и других нормативных актов.

Если ранее суд свое отношение к закону выражал лишь в его толковании, т.е. уяснении смысла, цели закона, чтобы полностью реализовать волю законодателя, то теперь суд должен не только истолковать закон, но и оценить его на предмет соответствия Конституции РФ, общепризнанным принципам и нормам международного права, чтобы в тех случаях, когда законодатель принял закон с нарушением этих актов, воспрепятствовать реализации его воли, отказав в применении такого закона. Эта функция связана с созданием судом права.

Сторонником позиции, согласно которой в самых различных своих проявлениях — и при отмене судами нормативных актов, и в их разъяснениях пленумами высших судов, и при прямом применении Конституции, и при разрешении конкретных споров — суд выступает источником права, является Р.З. Лившиц. Он пишет, что «с теоретических позиций закон перестал быть единственным выражением и воплощением права.

И следовательно, не только законодательство может рассматриваться в качестве источника права, если судебная практика начала отражать и реализовывать гуманистические, справедливые, подлинно правовые начала, то отпали теоретические предпосылки для непризнания ее источником права», разрушить эту систему. Качество преобразовать, модернизировать правовую систему — да, но почему же именно разрушить?

Разве признание Российской Федерацией юрисдикции Европейского суда с его прецедентным правом повлекло хоть в малейшей степени подобные последствия?

«Признание за решениями Конституционного Суда РФ, в результате принятия которых утрачивают силу правовые нормы регулятивного значения при отсутствии нормативного закрепления пределов правотворческой деятельности Суда, как представляется, является преждевременным, — считает В.В. Захаров.

Это не исключает возможности последующего введения в отечественное законодательство института «временного регулирования» Конституционным Судом РФ какого-либо вопроса до принятия соответствующего решения непосредственным правотворцем с обязательным установлением пределов вмешательства Суда в правовую систему и сферы действия такого временного регулирования».

Итак, традиционная теоретическая модель взаимодействия законодательствования и судебного правоприменения, сводящаяся к тому, что суд, действуя исключительно в рамках закона, может закон этот лишь применять при разрешении конкретных дел, не осуществляя каких-либо собственных правотворческих функций, явно обнаруживает свою нежизнеспособность, не выдерживая напора потребностей и запросов самой жизненной практики и все более противореча давно устоявшейся позитивной практике передовых демократических стран мира.

Сама приверженность лишь одной из двух мировых систем права становится в условиях мировой глобализации, выявляющихся возможностей и новых приоритетов в сфере правовой государственности и возрастания творчески созидательного потенциала права, перед которым встают все более усложняющиеся задачи, все более относительной. Сохраняющие свое своеобразие и особенности национальные правовые системы, в их числе и российская, будут, как представляется, заимствовать и интегрировать лучшие из элементов двух мировых правовых систем, внося свой вклад в созидание в исторической перспективе единой интегрированной правовой системы уже за пределами ныне существующих систем.

Автор статьи: А.А. МАЛЮШИН

В настоящее время российская доктрина начинает признавать идею прецедента и проводить различие между судейским правотворчеством и непосредственным воздействием судебного решения. В то же время проводится различие между прецедентом и сохраняющимся до сих пор механизмом толкования, осуществляемым Пленумом Верховного Суда РФ. В статье аргументируется необходимость признания судебного прецедента источником права.

При классическом понимании системы источников права, общепринятом в теории права и государства и официально вытекающем из представлений о принадлежности нашей страны к континентальной правовой системе, в течение долгих лет считалось, что нормативный акт является основным источником права, оставляя судебному прецеденту в лучшем случае факультативную роль.

Так, С.С. Алексеев отмечал, что в «социалистическом обществе нормативный юридический акт является единственным, по существу, способом возведения государственной воли в закон — актом правотворчества, юридическим источником права. В соответствии с этим нормативные акты в социалистическом обществе — единственный носитель и форма бытия юридических норм. В социалистическом обществе ни санкционированный обычай, ни судебный прецедент являются не источниками права, а его формами» .

Аналогичный подход сохраняется научной правовой доктриной и в настоящее время. Так, М.И. Байтин отмечает: «Конституцией и законами России судебный прецедент не указывается в числе источников права. Соответственно, и прецедентные нормы не получили официального признания в качестве особой разновидности правовых норм, хотя в юридической науке данный вопрос продолжает оставаться дискуссионным».

По мнению Т.Г. Морщаковой, в нашей стране нет прецедентного права, и даже правовая позиция Конституционного Суда РФ является всего лишь «особым видом преюдиции». Судебное толкование высших судов ничем не отличается от научного (доктринального) толкования и вовсе не является обязательным для нижестоящих судов. В случае если обеспечить юридическими средствами какую-либо степень авторитетности истолкования закона, осуществляемого высшими судами, то это будет посягательством на принцип независимости судьи, закрепленный в ст. 120 Конституции РФ .

Между тем правовая реальность постоянно дает материал для размышлений о том, что роль и значение судебного прецедента существенно изменились, а динамика развития правовой реформы каждый год приносит все новые подтверждения такому выводу. Наряду с основным источником российского права — нормативно-правовым актом, правовые нормы «черпаются» правоприменителем и из иных источников, которые в доктрине получили наименование «дополнительные», «нетрадиционные» или «санкционированные» источники. К таким источникам современная российская школа права относит корпоративные акты, обычаи, доктрины и прецеденты.

Фактическое применение дополнительных источников в правоприменительной практике позволило ряду авторов не только говорить об их наличии, но и приступить к научному анализу. Так, сторонником прецедентного права считает себя Г.А. Гаджиев, причем под судебным прецедентом он понимает «не только решения Конституционного Суда, применительно к которым просто неприлично говорить о том, что нет прецедента, но и решения судов общей юрисдикции и арбитражных судов».

Б.С. Эбзеев также полагает, что «все решения Конституционного Суда являются источниками права и им присуща материально-правовая сила закона. Прецеденты, создаваемые Конституционным Судом, как и акты толкования, имеют нормативно-регулирующее значение, и в этом смысле они также являются высшими по своей юридической силе правовыми нормами, распространяются на неопределенно большой круг случаев и субъектов конституционно-правовых отношений» .

По мнению некоторых авторов, фактически судебная практика, еще со времен разъяснений Пленума Верховного Суда СССР и Пленума Верховного Суда РСФСР, признавалась источником права, поскольку в судебных решениях допускались ссылки на них как на правовую основу разрешения дела. Сначала это происходило в силу их авторитета и сложившейся традиции, а затем в силу закона, когда указанные разъяснения стали обязательными для судов, других органов и должностных лиц, применяющих закон. Другими авторами постановления Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ прецедентами не признаются, поскольку представляют собой не решение по конкретному делу, а обобщение судебной практики.

Для обоснования нашей позиции по данной дискуссии попробуем провести анализ нескольких судебных актов, посвященных восполнению Конституционным Судом РФ и Высшим Арбитражным Судом РФ пробелов в правовом регулировании отношений по перераспределению публичной (государственной и муниципальной) собственности на земельные участки.

Так, в одном из направленных в Конституционный Суд РФ запросов утверждалось, что существующие законоположения, допускающие возможность безвозмездной передачи муниципального имущества в федеральную собственность или собственность субъектов РФ без согласия собственника — органа местного самоуправления, несоразмерно ограничивают право собственности муниципальных образований, ставят их в неравное положение с такими собственниками имущества, как Российская Федерация и субъекты Российской Федерации, и тем самым противоречат статьям 8, 12, 130, 132 и 133 Конституции Российской Федерации.

Рассмотрев данный запрос, Конституционный Суд РФ указал, что положения части 11 статьи 154 Федерального закона от 22 августа 2004 года N 122-ФЗ (в редакции Федерального закона от 31 декабря 2005 года «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием разграничения полномочий»), устанавливающие порядок безвозмездной передачи в федеральную собственность и собственность субъектов Российской Федерации имущества, находящегося в муниципальной собственности, в связи с разграничением полномочий между федеральными органами государственной власти, органами государственной власти субъектов РФ и органами местного самоуправления, в системе действующего правового регулирования предполагают необходимость волеизъявления органа местного самоуправления на такую передачу, согласованных действий между органами местного самоуправления и соответствующими органами государственной власти Российской Федерации и субъектов Российской Федерации и не могут рассматриваться как позволяющие исполнительному органу государственной власти Российской Федерации или субъекта Российской Федерации, осуществляющему полномочия собственника имущества, принимать решения о передаче имущества из муниципальной собственности в собственность субъекта Российской Федерации или в собственность Российской Федерации в одностороннем порядке, игнорируя волеизъявление об этом органов местного самоуправления.

Таким образом, в земельном и гражданском праве существовал (и продолжает существовать до сих пор) серьезный пробел, заключающийся в отсутствии правовых норм, регламентирующих порядок перераспределения имущества между различными формами публичной собственности. Указание Конституционного Суда на невозможность одностороннего распоряжения одним органом публичной власти недвижимостью, принадлежащей другому публично-правовому образованию, является еще одним шагом по налаживанию цивилизованных отношений в сфере оборота государственной и муниципальной недвижимости.

При этом подчеркнем: спустя три года после принятия данного решения ни ГК РФ, ни ЗК РФ, ни иные федеральные законы не регулируют процедуры выкупа, например, муниципального участка для федеральных нужд (строительства автомагистрали и т.д.). Законодательством достаточно подробно рассматривается лишь выкуп таких участков из частной в публичную собственность. Между тем в отличие от советских времен, когда существовала единая государственная собственность, сейчас конституционный принцип равной защиты всех форм собственности не может быть нарушен столь произвольным перекраиванием муниципальных земель.

Другим, не менее характерным, примером восполнения того же пробела в праве явилось нормотворчество Высшего Арбитражного Суда РФ. При этом речь шла об обратной ситуации, связанной с защитой федеральной собственности на природные ресурсы от посягательств муниципалитетов.

Суть приводимого ниже судебного акта состоит в решении вопроса о закреплении права муниципальной собственности на городские леса. Согласно ст. 8 Лесного кодекса РФ лесные участки в составе земель лесного фонда находятся в федеральной собственности, а формы собственности на лесные участки в составе земель иных категорий определяются в соответствии с земельным законодательством. Из ЗК РФ и иного земельного законодательства следует, что земель лесного фонда в рамках других категорий земель (включая земли населенных пунктов) не может быть по определению; земельное законодательство о городских лесах и соответствующих землях практически не упоминает, а вопросы собственности на них никак не регулирует.

В муниципальном законодательстве данный вопрос о публичном собственнике городских лесов решен однозначно: согласно ст. 50 Федерального закона от 6 октября 2003 г. «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» в состав муниципального имущества входит «имущество, предназначенное для организации благоустройства и озеленения территории поселения, в том числе для обустройства мест общего пользования и мест массового отдыха населения». Типичным примером озелененных территорий как раз и являются городские леса. Однако данная неопределенность порождала многочисленные споры, и Высший Арбитражный Суд РФ неоднократно был вынужден высказывать свою позицию.

Так, в Определении Высшего Арбитражного Суда РФ от 16 июня 2008 г. N 16490/07 «О передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации», в частности, было указано, что лесной фонд является федеральной собственностью особого рода и имеет специальный правовой режим. Иное толкование приводило бы к несоразмерному ограничению права собственности Российской Федерации, поскольку означало бы, что прекращение права федеральной собственности на участок лесного фонда в результате автоматического перевода спорного участка из земель лесного фонда в земли поселений (населенных пунктов) происходит по воле и в интересах муниципального образования «Чебаркульский городской округ», Челябинской области в отсутствие согласия самого собственника — Российской Федерации и при игнорировании того обстоятельства, что лесной фонд представляет собой публичное достояние многонационального народа России и как таковой является федеральной собственностью особого рода.

Довод на ст. 8 ФЗ «О переводе земель или земельных участков из одной категории в другую» о том, что перевод земель из земель лесного фонда в земли поселений осуществлен автоматически — посредством установления городской черты муниципального образования, основан на неправильном толковании и применении этого Закона.
В последнем случае прецедентный характер решения Высшего Арбитражного Суда РФ заключается в том, что в мотивировочной части содержится анализ решений нижестоящих судов по данной категории дел, и на этой основе делается вывод о том, как следует разрешать споры, связанные с оспариванием права федеральной собственности на городские леса.

В частности, в рассматриваемом Определении отмечалось следующее:

«В судебно-арбитражной практике отсутствует единообразие в толковании и применении норм законодательства, связанных с государственной регистрацией права федеральной собственности на участки лесного фонда в пределах городской черты (например, Постановление от 21.04.2008 Федерального арбитражного суда Уральского округа по делу Арбитражного суда Челябинской области N А76-6353/2007-1-260, Постановление от 29.01.2008 Федерального арбитражного суда Уральского округа по делу Арбитражного суда Свердловской области N А60-6059/2007, Постановление от 28.11.2007 Федерального арбитражного суда Уральского округа по делу Арбитражного суда Удмуртской области N А71-1753/2007, Постановление от 25.09.2007 Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа по делу Арбитражного суда Чувашской Республики N А79-11094/2006, Постановление от 06.03.2006 Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа по делу Арбитражного суда Нижегородской области N А43-2852/2005-27-88).

Кроме того, предлагаемое Коллегией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации толкование норм права соответствует правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации (Определение от 21.05.2002 по делу N 56-Г02-12). При таких обстоятельствах дело Арбитражного суда Челябинской области N А76-738/2007-22-204 подлежит передаче в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации для пересмотра в порядке надзора решения от 19.06.2007 и Постановления от 26.09.2007 Федерального арбитражного суда Уральского округа по тому же делу».

Таким образом, Высший Арбитражный Суд РФ, в сущности, создал новую норму права. С точки зрения ЛК РФ, ЗК РФ и Закона РФ от 6 октября 2003 г. «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации», на территории населенных пунктов нет земель лесного фонда, находящихся в федеральной собственности. Следовательно, если перевод земель и земельных участков из категории земель лесного фонда в категорию земель населенных пунктов произошел по процедуре, установленной Федеральным законом от 21 декабря 2004 г. N 172-ФЗ «О переводе земель или земельных участков из одной категории в другую» (а судами нарушения данной процедуры выявлено не было), то право федеральной собственности подлежит прекращению, а право муниципальной собственности — государственной регистрации посредством направления соответствующего заявления в органы по государственной регистрации прав на недвижимое имущество.

В нашем случае, как это ни парадоксально, изменив своим толкованием норму федерального закона, суд стал на защиту публичных экологических интересов, обуздав (хотя бы на некоторое время) коммерческие интересы местных администраций, связанные с повсеместной распродажей городских лесов под индивидуальное (коттеджное) строительство . Между тем городские леса играют роль естественного фильтра, уменьшая загазованность городской атмосферы и способствуя реализации конституционного права человека на благоприятную окружающую среду.

В связи с этим как не вспомнить высказывание С.С. Алексеева о том, что в «англосаксонском общем праве подобные нормы в виде прецедентов вырастают непосредственно из судебных решений, причем судьи ориентируются не только на существующий прецедент (тем более, что он в данном случае может и отсутствовать), но и непосредственно на неправовые критерии — разумность, справедливость и др.» Именно это, как нам думается, и произошло в последнем из приведенных выше случаев.
Выявив данную закономерность, зададимся вопросом: в рамках российской правовой системы принятие судами на себя нормотворческих функций неизбежно и оправданно или является всего лишь следствием переходного периода и законодательной неразберихи? Отвечая на данный вопрос, заметим, что, рассматривая судебный прецедент как возможный источник права, в научной литературе выделяют два аспекта проблемы.

Во-первых, прецедент рассматривается как непосредственный источник права, т.е. надлежащим образом оформленное правоположение, на которое можно ссылаться при принятии юридически значимых решений.

Во-вторых, речь может идти о влиянии прецедента на процессы правотворчества и правоприменения, а также на формирование юридической практики в целом.

Являясь сторонниками признания судебного прецедента источником российского права, приведем ряд доводов для обоснования своего тезиса.
Прецеденты международных судов. Говоря о прецеденте в первом смысле, заметим, что общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры России согласно ч. 4 ст. 15 Конституции РФ являются составной частью ее правовой системы. В связи с присоединением России к Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г. российские граждане и юридические лица получили возможность обращаться для защиты своих имущественных и личных неимущественных прав в Европейский суд по правам человека.

Россия признает юрисдикцию Европейского суда по правам человека обязательной по вопросам толкования и применения Конвенции и Протоколов к ней в случае возможного нарушения Россией положений этих договорных актов, когда предполагаемое нарушение имело место после вступления их в силу в отношении России. Поэтому применение судами вышеназванной Конвенции осуществляется с учетом практики Европейского суда по правам человека во избежание любого нарушения Конвенции о защите прав человека и основных свобод.

Более того, существует достаточно примеров того, что высшие судебные инстанции России при рассмотрении гражданских и иных дел фактически опираются на положения прецедентной практики Европейского суда. Так, Конституционный Суд РФ при толковании положения ст. 35 Конституции РФ пришел к выводу, что конституционно-правовой смысл понятия «имущество» охватывает не только право собственности, но и иные вещные права.

Такой подход, отмечал Суд, корреспондирует с толкованием понятия «свое имущество» Европейским судом по правам человека, лежащим в основе применения им ст. 1 Протокола N 1 к Европейской конвенции. Европейский суд исходит из того, что каждый имеет право на беспрепятственное пользование и владение своим имуществом, в том числе в рамках осуществления вещных прав, также подлежащих защите на основании указанного Протокола (решения от 23 сентября 1982 г. по делу «Спорронг и Леннрот (Sporrong and Lonnroth) против Швеции» и от 21 февраля 1986 г. по делу «Джеймс и другие (James and Others) против Соединенного Королевства», а также содержащее ссылки на них решение от 30 мая 2000 г. по делу «Карбонара и Вентура (Carbonara and Ventura) против Италии»).

Подобного рода влияние международного судебного прецедента на развитие национальной судебной практики — это только первое проявление глобализации. Современными исследователями отмечается, что в современном общем праве расширяется практика обращения к судебным прецедентам («убедительным прецедентам»), установленным зарубежными судами в рамках правовой семьи, а также судебным решениям стран континентальной Европы. Она активно способствует единообразному развитию общего права, а также его конвергенции с романо-германской правовой семьей.

Проникновение прецедента в континентальную правовую семью. Весьма показательная тенденция заключается в том, что после Второй мировой войны в Западной Европе появилась концепция судейского права. Высшие судебные инстанции ФРГ встали на путь судейского правотворчества. Кассационный суд Италии создает своими решениями судебный прецедент. В Швейцарии решения Федерального суда выступают источником права. Решения пленума Верховного суда Португалии являются судебными прецедентами. Правотворческая роль судебной практики Верховного суда признана в Испании. Судебный прецедент в ряде стран получает законодательное закрепление, причем судебные решения высших судебных инстанций Франции, Германии, Испании, Италии, Португалии, Швейцарии публикуются в сборниках судебной практики, что позволяет знакомиться с новыми прецедентами и применять их в сходных случаях.

Подобная тенденция проникновения прецедента в правовые системы, где господствующим источником всегда являлся нормативно-правовой акт, не могла не коснуться и российского права.

Правоприменительная практика показывает, что судебный прецедент уже давно «по факту» стал источником российского права. Причиной этого являются те функции, которые выполняет прецедент в ходе функционирования российской правовой системы. Приведем некоторые из них.

Судебный прецедент способствует заполнению правового вакуума. Для нормального функционирования социума требуется значительный объем регуляторов социальных отношений. Нормативно-правовые акты не могут справиться с этой задачей. Причина заключается в их подверженности инфляции. Любое законодательство по объему закрепленных в нем норм имеет свою верхнюю границу. Превышение этой границы не дает правоприменителю возможности не только использовать, но даже ознакомиться со всем этим массивом законов и подзаконных актов.

В результате они просто игнорируются. Подобное происходит потому, что в силу своей природы нормативно-правовой акт «бьет по площадям». Законодатель, пытаясь предвидеть все возможные варианты развития социальных отношений, наполняет нормативно-правовой акт правовыми нормами со своеобразным «запасом» — а вдруг понадобятся. Судебный же прецедент — точечный инструмент. Ведь в суд попадают актуальные конфликты, требующие реального разрешения. Во многом поэтому современный правоприменитель не спешит обращаться ко всему массиву российского законодательства, он обращается к прецедентам, справедливо полагая, что случай, похожий на его, уже был предметом рассмотрения.

Постоянно ускоряющийся научно-технический прогресс так динамично изменяет социальные отношения, что успеть их урегулировать может порой только прецедент. Неповоротливый законодательный процесс не может оперативно отреагировать на постоянно изменяющиеся условия социальной жизни. Судам «с лету» приходится их урегулировать, создавая в ходе осуществления этой деятельности судебные прецеденты.

Доктринальное непризнание за судебным прецедентом силы источника права оказало последнему хорошую услугу. Если нормативно-правовой акт исключен из процесса естественного отбора, так как правоприменитель может только роптать над некачественным законом, то прецеденту будут следовать только в том случае, если он является юридически качественным продуктом.

«Конкурентное» преимущество судебного прецедента над законом заключается еще и в том, что прецедент не только устанавливает правило поведения, но и объясняет его. Сухой язык нормативно-правового акта порой не дает возможности даже опытному юристу понять идею законодателя. В прецеденте же содержится и пример (фабула дела), и разъяснения (мотивировочная часть), и освещение спорных моментов (особое мнение судьи, если дело рассматривалось коллегиально).

Производная юридическая сила судебного прецедента заключается в том, что напрямую он не является обязательным для суда. Однако система российского судопроизводства приводит к тому, что судья «добровольно» руководствуется требованиями судебного прецедента. Дело в том, что, поступив, например, не по прецеденту Верховного Суда РФ, судья понимает, что его решение не останется в силе, если будет обжаловано в порядке апелляции, кассации или надзора.

В настоящее время российская доктрина начинает признавать идею прецедента и проводить различие между судейским правотворчеством и непосредственным воздействием судебного решения. В то же время проводится различие между прецедентом и сохраняющимся до сих пор механизмом толкования, осуществляемым Пленумом Верховного Суда РФ. При этом обращается внимание на создание основы для прецедента, рождающегося из повседневной деятельности судей вне рамок сугубо конституционной сферы.

Отсюда следует сделать вывод о закономерности расширения в России нормотворческой функции судебного прецедента, признании необходимости не только доктринального закрепления места судебного прецедента в системе источников права, но и нормативного определения юридической силы и обязательности прецедентов Европейского суда по правам человека, а также российских судов для отечественной правовой системы. На наш взгляд, в качестве судебного прецедента следует рассматривать не разъяснения Пленумов Высшего Арбитражного Суда РФ и Верховного Суда РФ, а решения высших судебных инстанций по конкретным делам. Кроме того, нуждается в специальном доктринальном исследовании вопрос о необходимости нормативного регулирования пробела в праве, восполненного судебным прецедентом, и допустимость его иного последующего регулирования законом.

Нам представляется, что стоит уже переходить от научных дискуссий о наличии или об отсутствии прецедента как источника российского права к конкретным вопросам его использования.

Авторы статьи: А.П. АНИСИМОВ, Р.Г. МЕЛЬНИЧЕНКО

В статье исследуются с позиции необходимости проведения кодификации информационного законодательства и принятия Информационного кодекса Российской Федерации вопросы содержания и структуры такой кодификации применительно к нормативному правовому регулированию отношений в информационной среде сети Интернет.

Научно обоснованная постановка и правильное проведение систематизации информационного законодательства требуют разработки общетеоретических проблем информационного права, в том числе вопросов о систематике этой отрасли. Вместе с тем указанное обстоятельство осложнено общей неразвитостью теории этой отрасли права, в частности, как верно указывает О.А. Гаврилов, «не решен и не решается вопрос о системе информационного права и размежевании с другими отраслями».

Между тем невозможно успешно решать вопросы системы, не зная точно, что же входит в содержание этой отрасли (состав элементов).

Последнее обстоятельство усугубляется тем, что большинство авторов относит к данной отрасли большое число федеральных законов, в которых есть достаточно большая информационная составляющая. Так, И.Л. Бачило отмечает, что все 18 кодексов Российской Федерации в большей или меньшей степени касаются проблемы сбора, хранения, обмена, предоставления информации, включения информационных ресурсов в экономический оборот и систему государственного и муниципального управления.

Вместе с тем следует отметить, что позицию о необходимости проведения кодификации информационного законодательства и принятия Информационного кодекса Российской Федерации мы находим во многих работах, однако не только к вопросам содержания и структуры такого Кодекса, но и к более глубокому рассмотрению необходимости такой кодификации применительно к нормативно-правовому регулированию отношений, формирующихся в информационной среде сети Интернет, никто из исследователей не обращался.

Краеугольным камнем при рассмотрении проблемы наличия или отсутствия специфических отличий источников информационного права как права Интернета от источников иных отраслей права, а равно — при исследовании условий кодификации информационного законодательства, по сути, является ответ на следующий вопрос: выступают ли абсолютно все информационные отношения разновидностью соответствующих традиционных (административных, гражданских, трудовых, финансовых (бюджетных), банковских и т.д.) правоотношений либо это самостоятельные новые правоотношения, существенно отличающиеся от правоотношений, регулируемых традиционными отраслями права.

Если это полное отражение (разновидность) правоотношений, регулируемых указанными выше традиционными отраслями права, а не их искажение в новой среде формирования и осуществления (реализации прав и обязанностей субъектов права), то правовое регулирование таких отношений должно быть построено на совершенствовании соответствующих существующих нормативных правовых актов, входящих в систему источников традиционных отраслей права, призванных регулировать базовые отношения путем внесения в них соответствующих (пусть очень системных) изменений, направленных на учет специфической среды формирования и осуществления информационных отношений как некоторого вида базовых (традиционных) отношений.

В этом случае источниками правового регулирования информационных отношений могут выступать только традиционные источники права — нормативные правовые акты, специально не посвященные регулированию проблем, возникающих в информационно-правовой сфере, входящие в системы источников соответствующих отраслей российского права. Однако в этом случае необходимость в формировании информационного законодательства как самостоятельной системы законодательства попросту отсутствует.

Проведенное нами выше исследование убедительно показывает, что указанное отчасти верно только применительно к предыдущему этапу развития предмета информационного права, то есть применительно к подходу, согласно которому предметом этой отрасли являются отношения по обороту информации различных видов.

В этом и коренятся причины неудачности всех предпринимавшихся попыток разработать и принять системообразующий, не мертворожденный — действующий Федеральный закон об информации, который бы при этом не оказывался набором деклараций.

Более того, при указанном выше допущении, в случае признания возможности развития системы правового регулирования таких отношений по комплексному типу, сделанный выше вывод существенно не меняется, лишь несколько уточняясь.

В этом случае возникает также необходимость принятия базового для информационной среды комплексного нормативного правового акта, в котором были бы урегулированы основные принципы функционирования указанной среды, определен правовой режим ее элементов. Кроме того, необходимо уточнение некоторых общих для всех отраслевых отношений принципов регулирования, приобретающих системообразующее для информационного права значение только на вторичном (комплексном) уровне правового регулирования.

Принятое нами выше допущение о том, что информационные отношения, формирующиеся в информационной среде глобальных компьютерных сетей, выступают разновидностью соответствующих традиционных отраслевых правоотношений, составляющих предмет регулирования традиционных отраслей российского права, их отражением в новой среде формирования и осуществления (реализации прав и обязанностей) субъектов соответствующей отрасли права, не находит подтверждения.

Все традиционные гуманитарные и экономические общественные отношения, реализуемые с использованием новых информационно-коммуникационных технологий в информационной среде сети Интернет, качественно изменяются (в частности, характеризуются изменением своей структуры).

Кроме того, ряд формирующихся в информационной среде общественных отношений являются принципиально новыми, не имеют аналогов в традиционной среде и как следствие — образуют для права принципиально новые объекты регулирования.

Из этого следует, что для урегулирования отношений, формирующихся в информационной среде сети Интернет, необходимо формировать принципиально новую систему нормативных правовых актов, что не может быть решено путем внесения изменений в уже существующие акты различной отраслевой направленности.

Более того, необходимо подчеркнуть, что зарубежные исследователи, экономисты, исследующие особенности развития институтов электронной коммерции в государствах с более высоким уровнем развития информационных технологий, в последние годы все чаще отмечают нарастание эффекта разрыва национальных и мировой электронной экономики.

Причем нарастание указанного эффекта отмечается большинством исследователей по различным объектам, практически во всех сферах электронной экономики. Как нам представляется, в российской юридической науке эта проблема наиболее последовательно раскрыта в многочисленных трудах и научных выступлениях М.А. Федотова.

Нельзя не согласиться с мнением указанного автора, когда он утверждает, что «человек не просто пользуется телекоммуникационными сетями, он вступает в правовые отношения, испытывает на себе правовое регулирование через телекоммуникационные сети, внутри телекоммуникационных сетей».

Наличие существенных отличий источников информационного права как, условно говоря, права киберпространства от источников других отраслей российского права объясняется, таким образом, принципиально иной средой протекания общественных отношений, подлежащих соответствующему регулированию.

Следовательно, в основе составляющих эту систему источников нормативных правовых актов не могут быть положены практически все разработанные для регулирования различных отраслевых отношений традиционных отраслей права правовые конструкции, выработка, уточнение, оттачивание которых осуществлялись отечественной юридической наукой столетиями.

Основным условием успешной систематизации информационного законодательства представляется формирование единого непротиворечивого системного правового механизма регулирования всех гуманитарных и экономических общественных отношений, формирующихся в процессе использования глобальных компьютерных сетей.

В самом общем виде целью формирования системы информационно-правового регулирования общественных отношений, формирующихся в информационной среде, является создание правовых предпосылок для широкого использования новейших информационных технологий во всех сферах общественной жизни, в экономике, во взаимоотношениях органов государственной власти и местного самоуправления с гражданами и организациями.

Такая задача может решаться путем систематизации в форме полной кодификации либо путем принятия комплексного федерального закона, который бы хоть и не именовался кодексом, но во многом исполнял его функции. При этом могут различаться специфические задачи формирования системы информационно-правового регулирования экономических и гуманитарных общественных отношений, формирующихся в информационной среде.

Так, в сфере формирования правовых основ электронной экономической деятельности необходимо создание правовой базы для решения проблем, связанных с производством и распространением документов в электронной цифровой форме; снижение административных барьеров и ограничений, препятствующих выходу организаций Российской Федерации на рынки информационных технологий; обеспечение равных прав на получение информации из всех общедоступных информационных систем; усиление контроля целесообразности любого расширения перечня требований к субъектам электронной экономической деятельности со стороны государственных и местных органов исполнительной власти; применение средств криптографии в сфере гражданско-правовых отношений.

В сфере формирования правовых основ электронного государственного и муниципального управления основными задачами формирования системы информационно-правового регулирования являются расширение объема информационных услуг, предоставляемых гражданам и организациям органами государственной власти и органами местного самоуправления, формирование механизма общественного контроля их деятельности, осуществляемой с использованием сети Интернет.

Представляется, что условием эффективности кодификации и реализации указанных задач выступает необходимость обеспечения открытости деятельности органов государственной власти и общедоступности государственных информационных ресурсов; обеспечения оперативного информационного взаимодействия граждан и органов государственной власти; повышения доверия граждан к государству; открытости процедур, связанных с проведением конкурсов на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ и оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

Приведенные выше положения выступают необходимыми и достаточными условиями систематизации информационного законодательства. Использование информационных технологий в работе органов государственной власти и местного самоуправления позволит расширить объем открытой информации о деятельности этих органов и обеспечить гражданам возможность ее оперативного получения из информационных систем, в том числе по таким важным вопросам, как законопроектная деятельность, бюджетный процесс, закупки продукции для федеральных государственных нужд, управление государственной собственностью, конкурсное замещение вакантных должностей.
Для обеспечения эффективности систематизации информационного законодательства представляется возможным предложить следующий подход.

Сначала необходимо принять пакетом федеральный закон об основах информационной деятельности в сети Интернет и ряд других необходимых законов, которые развивали бы его и регулировали отдельные вопросы такой деятельности. Таким образом, одномоментно может быть сформирована непротиворечивая и непробельная база системы информационного законодательства.

Таким образом, предлагается формирование комплекса нормативных правовых актов, призванных регулировать информационные отношения, формирующиеся в информационной среде глобальных компьютерных сетей. На первом этапе предлагаются разработка и принятие федерального закона об основах информационной деятельности в сети Интернет (условно говоря, общей части системы нормативного правового регулирования рассматриваемых отношений), который бы устанавливал основы правовой организации информационной среды и состоял из следующих разделов:

Раздел I. Общие положения.
Раздел II. Принципы регулирования информационных отношений в информационной среде.
Раздел III. Правовая организация информационной среды.
Раздел IV. Домен и доменное имя.
Раздел V. Электронная цифровая подпись и электронная форма данных.
Раздел VI. Участники информационных отношений в информационной среде.
Раздел VII. Ответственность за нарушения информационного законодательства.

Кроме того, необходимо принятие федеральных законов «Об электронных финансовых услугах», «Об электронном государственном и муниципальном управлении», «Об электронной экономической деятельности».

Также на этом этапе предлагается уточнение положений Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и Уголовного кодекса Российской Федерации в части установления (уточнения) мер юридической ответственности:

1) за искажение документов, полученных из информационно-компьютерного источника;
2) за опубликование информации, которая является непристойной, в электронной форме;
3) за опубликование частично или полностью подложного сертификата цифровой подписи;
4) за неправомерное неисполнение указаний официальных органов контроля и надзора в сфере информационных технологий;
5) за введение в заблуждение или сокрытие любого существенного факта от официальных органов контроля и надзора в сфере информационных технологий, а также потребителей информационных услуг, а равно — другое использование информационно-коммуникационных технологий в мошеннических целях.

Кроме того, предлагается внесение изменений в положения процессуального законодательства (УПК РФ, ГПК РФ, АПК РФ) в части установления особенностей использования документов, выраженных в электронной форме.

В целях формирования правового режима налогообложения субъектов электронной экономической деятельности предлагается дополнение раздела VIII.1 части второй Налогового кодекса Российской Федерации соответствующей новой главой 26.5 «Система налогообложения в виде единого налога на вмененное имущество и доход от электронной экономической деятельности», а также дополнения в ст. 18 НК РФ в части указания на дополнение системы налоговых платежей новым специальным налоговым режимом.

На втором этапе предлагается завершить формирование системы нормативного правового регулирования рассматриваемых отношений в форме их кодификации и принятия Информационного кодекса Российской Федерации.

Автор статьи: А.А. ТЕДЕЕВ

Настоящая статья посвящена сравнительному анализу уголовно-правовой политики современных государств в отношении так называемой «взрослой» порнографии, т.е. такой ее разновидности, в которой не используется образ несовершеннолетних. Поскольку одной из новейших тенденций в развитии уголовного законодательства стало выделение законодателями большинства стран в качестве самостоятельного преступного деяния т.н. «детской порнографии», уголовно-правовое регулирование последней станет предметом самостоятельного исследования.

Термином «порнография» (от греч. слова «pornos» — развратник и «grapho» — пишу) принято обозначать те из произведений сексуальной тематики, которые в соответствии с господствующими в данном обществе моральными стандартами не могут быть допущены к свободному обороту либо даже к ограниченно контролируемому обороту ввиду своей аморальности. Для каждого исторического периода характерно собственное определение порнографии (будь то легальное или доктринальное), отражающее присущие данному обществу взгляды на границы дозволенного и недозволенного в сфере свободы слова, свободы творчества, а также свободы сексуальной жизни. Чем более свободным и либеральным является общество, тем более узким и объективным (т.е. менее оценочным) будет признаваемое в нем определение понятия «порнография».

И тем строже характер, присущий трактовке этих определений, исходящих от правоприменителя. Уголовное преследование лиц, распространявших порнографию в печати и в изображениях, началось во Франции с революционного декрета от 19 июля 1791 г., запретившего опубликование непристойных произведений, широко процветавших в дореволюционную эпоху. В Англии первые законы подобного рода были претворены в жизнь с первой половины XIX в., в период, отмеченный ростом пуританских настроений в обществе. При этом термин «порнография» законодатель того времени не использовал. Французский уголовный кодекс 1810 г. предусматривал ответственность за распространение произведений, «противных добрым нравам».

В Германии Уголовное уложение 1871 г. и Закон 25 июня 1900 г., а также английская судебная практика XIX — начала XX вв. оперировали понятием «бесстыдные произведения». В России Устав о наказаниях, налагаемых мировыми судьями (1864 г.), использовал понятие «явно соблазнительных изделий и изображений». В ст. 1001 Уложения о наказаниях уголовных и исправительных (в ред. 1885 г.) указывались такие признаки произведений и изображений, как «явно противные нравственности и благопристойности», так и «имеющие целью разрешение нравов» или «соблазнительные». Обратная тенденция к частичной декриминализации порнографии наметилась в западноевропейских и некоторых других государствах в 60-е — 70-е гг. XX столетия.

В 1965 — 1969 гг. порнография была практически полностью декриминализирована в Дании, в 1970 г. — в Швеции, в 1972 г. она частично легализована в Японии, в 1973 г. — в ФРГ. В Великобритании текстуальная (литературная) порнография перестала уголовно преследоваться с 1976 г., а другие виды порноматериалов допущены к ограниченному обращению в 1989 г. В настоящее время основным направлением уголовной политики в рассматриваемой сфере остается защита духовного и физического развития несовершеннолетних от вредного воздействия порнопродукции, поскольку последняя является питательной средой для преступлений против половой свободы и неприкосновенности личности.

Еще задолго до наступления эпохи Интернета мировое сообщество начало осознавать трансграничный характер порноиндустрии, занявшей место одного из исторически первых преступлений международного характера. В 1910 г. в Париже 15 государствами было заключено Международное соглашение о борьбе с распространением порнографических изданий. В числе его участников называлась и Россия.

Государства взяли на себя обязательства создать специальные внутригосударственные органы для централизации всех сведений о таких преступлениях, содействовать международному розыску и пресечению, сообщать друг другу о принятых законах, вынесенных судами приговорах по такого рода уголовным делам. Однако в соглашении не было даже перечня противоправных деяний, не говоря уж об иных вопросах материального уголовного права. 12 сентября 1923 г. в Женеве принята действующая по сей день Международная конвенция о пресечении обращения порнографических изданий и торговли ими, к которой 8 июля 1935 г. присоединился СССР.

Конвенция предусматривает пресечение незаконного обращения порнографических изданий и торговли ими. В 1927 г. в Варшаве состоялась первая Международная конференция по унификации уголовного права, где к числу преступлений, посягающих на международный правопорядок, таких как пиратство, подделка металлических денег и государственных ценных бумаг, торговля рабами, женщинами и детьми, незаконная торговля наркотиками, ответственность за которые предусмотрена международными конвенциями, была отнесена и порнография.

В настоящее время ответственность за создание и распространение порнографии предусмотрена уголовным законодательством почти всех стран мира. Однако в криминализации этого явления имеется множество правовых нюансов, отражающих национально-культурные особенности государств, а также различия в общих ориентирах и методах уголовной политики.

Модели криминализации порнографии

Анализ уголовной политики современных государств в отношении порнографии позволяет выделить два основных, принципиальных подхода к ответственности за это социально-правовое явление. Один из них исходит из допущения возможности легального оборота порнографии в строго ограниченных пределах, второй сводится к полному запрету такого оборота под страхом уголовного наказания.

Режим частичной легализации порнографии получает все большее распространение в последние годы, прежде всего среди стран Европы и Америки. В настоящее время он существует в таких государствах, как Австралия, Австрия, Азербайджан, Албания, Армения, Бельгия, Федерация Боснии и Герцеговины, Венгрия, Германия, Грузия, Дания, Испания, Казахстан, Колумбия, Коста-Рика, Латвия, Македония, Нидерланды, Норвегия, Перу, Польша, РФ, Сальвадор, Словения, США, Таджикистан, Узбекистан, Франция, Чехия, Швейцария, Швеция, Эстония, Япония.

По УК Австрии, Колумбии, Эстонии вообще наказуема только детская порнография, в Бельгии, Дании, Испании, Коста-Рике, Македонии, Мексике, Сальвадоре, Словении — только детская порнография и распространение порнографии среди несовершеннолетних, в Албании, Федерации Боснии и Герцеговины, Перу, Узбекистане — только распространение порнографии среди несовершеннолетних.

В некоторых странах (Германия, Латвия, Финляндия, Чехия, Швейцария) уголовный законодатель делит всю порнографическую продукцию на две категории: относительно допустимую («обычная» порнография) и абсолютно недопустимую («квалифицированная» порнография). К последней категории относятся детская порнография, а также изображение насильственных сексуальных действий и некоторых половых извращений.

Например, УК Швейцарии (ч. 3 ст. 198) к «квалифицированной» порнографии относит предметы или представления, «которые по своему содержанию включают в себя сексуальные действия с детьми или с животными, с человеческими экскрементами или насильственную деятельность», а УК Латвии (ч. 2 ст. 166) — «материалы порнографического характера, в которых описаны или изображены сексуальное использование детей, сексуальные действия людей с животными, некрофилия или насилие порнографического характера».

По общей для вышеперечисленных стран схеме производство и оборот «квалифицированной» порнографии наказуемы всегда, тогда как распространение обычной порнографии преследуется лишь в специально указанных случаях (демонстрация детям или неограниченной аудитории).

Так, согласно УК Германии (§ 184) наказуем тот, кто порнографические издания: предлагает, предоставляет или делает доступными лицу, не достигшему восемнадцати лет; выставляет, вывешивает, демонстрирует или иным образом делает их доступными там, где они будут доступны или их могут увидеть лица, не достигшие восемнадцатилетнего возраста; предлагает или передает другим в розничной торговле вне торговых помещений, в киосках или других местах торговли, которые не доступны для посетителей, в порядке посылочной торговли, профессиональных библиотеках или читальных залах; предлагает или передает другому путем осуществляемой в виде промысла сдачи напрокат или подобного профессионального предоставления для употребления, исключая торговые заведения, в которые лица моложе восемнадцати лет не допускаются и порнографические материалы в которых не могут быть ими увидены; организует их ввоз посредством рассылочной торговли; предлагает, сообщает о них или реализует их публично в том месте, которое доступно лицам моложе восемнадцати лет или которое может быть ими замечено, или распространяет печатные материалы вне пределов делового оборота, осуществляемого соответствующей торговлей; делает доступным для другого лица без соответствующего требования с его стороны; демонстрирует в публичном кинопрокате за плату, которая для такого проката требуется всегда или в преобладающих случаях; производит, получает, поставляет, заготавливает или завозит, чтобы использовать их или части из них для указанных целей, или сделать возможным такое использование, или предпринимает вывоз из страны, чтобы их или часть их за рубежом, в нарушение действующих там уголовно-правовых норм, распространять или сделать доступными для публики или создать возможность для подобного употребления; передаст порнографическую продукцию по радио; либо распространяет порноматериалы, содержащие изображение насильственных сексуальных действий с детьми или людей с животными.

По УК Франции (ст. 227-24) изготовление, перевозка и распространение порнографии наказываются только в тех случаях, когда это сообщение может увидеть или воспринять несовершеннолетний.

В соответствии с УК Польши (ст. 202) уголовную ответственность несет только лицо, которое:

а) публично демонстрирует предметы порнографического содержания таким способом, в результате которого они воспринимаются лицом вопреки его желанию;

б) демонстрирует порнографическое содержание малолетнему моложе 15 лет или приобщает его к предметам, имеющим такой характер;

в) изготавливает с целью распространения или ввозит либо распространяет предметы порнографического содержания с участием малолетнего моложе 15 лет либо с применением насилия или использованием животного.

В ряде стран частичная легализация порнографии произошла путем введения в уголовное законодательство понятия «незаконная порнография».

УК РФ (ст. 242) устанавливает ответственность только за незаконный оборот порнографических предметов. Некоторые российские авторы выражают свое недоумение по поводу слова «незаконный» и полагают, что речь идет о простой «ошибке» законодателя, т.к., по их мнению, оборот порнографии в принципе не может быть законным.

Так, по утверждению одного из комментаторов УК РФ, «употребление законодателем слова «незаконное» является уступкой тому факту, что при строго определенных официальных условиях допускается изготовление и продажа ряда изделий и предоставление услуг интимного характера. Однако собственно к порнографии это прямого отношения не имеет и самое запрещенность, противоправность порнографии (в смысле конвенции 1923 года) не колеблет».

Однако, думается, никакой ошибки здесь нет, либеральный российский законодатель действительно исходил из посылки о допустимости ограниченного легального оборота порнографии, как это уже практикуется во многих странах мира. Впрочем, дальше такого завуалированного признания дело не пошло. Закон о государственном регулировании оборота продукции сексуального характера так и не был принят ввиду непреодолимого раскола в общественном мнении.

Строго говоря, в отсутствие такого закона носящая бланкетный характер ст. 242 УК РФ вообще не должна применяться. Если правовой режим оборота порнографической продукции не установлен, его невозможно и нарушить. С другой стороны, отечественный Уголовный кодекс не запрещает порнографию как таковую. Поэтому в последние годы российская порноиндустрия переживает настоящий расцвет, практически безопасно существуя в «серой зоне» закона.

Аналогично российской конструкции состава порнографии сформулировано правовое установление в УК Азербайджана, Армении, Грузии, Казахстана, Таджикистана, где также говорится о незаконном изготовлении и распространении порнографических материалов или предметов.

Имеются и другие примеры использования бланкетных норм при конструировании составов порнографии. Так, согласно УК Венгрии наказуем тот, кто серьезно нарушает законодательство об обороте сексуальной продукции.

По УК Латвии (ч. 1 ст. 166) наказуемо «нарушение правил ввоза, изготовления, распространения, публичной демонстрации, звукового воспроизведения, рекламы порнографических произведений, печатных изданий, изображений, фильмов, видео- или иных материалов порнографического характера, совершенное повторно в течение года».

УК Швеции (ст. 11 гл. 16) устанавливает ответственность за незаконную демонстрацию порнографических изображений, под которой понимается «демонстрация в публичном месте порнографических изображений при помощи выставления его или другой подобной процедуры таким образом, что это может привести к публичному неудобству». Эта же норма применяется в отношении лица, которое посылает по почте или иным образом предоставляет другому порнографические изображения без просьбы со стороны последнего об этом.

Режим полного запрета порнографии существует в большинстве стран мира, включая все мусульманские страны, а также такие государства, как Беларусь, Болгария, Боливия, Киргизия, Туркменистан, Украина. Для этого режима характерно общее правило о наказуемости производства (в целях сбыта) и распространения любой порнографии и невысокие санкции в пределах 2 — 3 лет лишения свободы.

При этом далеко не всегда в странах с полным запретом оборота порнографии уголовные санкции за деяния, нарушающие этот запрет, являются более строгими, чем в странах с частичной легализацией. Например, в консервативных Алжире, Иране, Ливане, Мавритании, Пакистане они ниже, чем в Казахстане, Латвии или Франции, допускающих легальный оборот порнопродукции.

Определение порнографии

Одной из самых сложных проблем, возникающих в области уголовно-правовой борьбы с порнографией, является проблема легального определения данного понятия. Трудность заключается в том, что порнография в высокой степени культурно обусловленное явление, т.е. отнесение того или иного вида произведений к порнографическим зависит от принятых в отдельно взятом обществе морально-этических стандартов, границ допустимого. В силу указанных различий нормы международного публичного права не содержат универсального определения «порнографии». Такое определение дается в национальных законодательствах, доктрине и судебной практике. В тексте уголовного закона общее определение порнографии встречается весьма редко (УК КНР, Норвегии, Румынии, Словакии, штата Нью-Йорк, Закон Кипра о борьбе с торговлей людьми и сексуальной эксплуатацией детей 2000 г.).

В УК КНР (ст. 367) под порнографической продукцией понимаются печатные издания, фотографии, видеокассеты, аудиокассеты, картины и иная продукция порнографического характера, подробно описывающая сексуальные действия или откровенно пропагандирующая секс. Научные издания по физиологии человека и медицине не являются порнографией. Произведения литературы и искусства сексуального (эротического) содержания, имеющие культурную ценность, не подпадают под определение порнографии. В УК Норвегии (§ 204) под порнографией имеются в виду «сексуальные изображения, которые действуют вызывающе или иным способом умаляют ценность человека, разлагают или унижают; сексуальные изображения включают те, в которых используются дети, трупы, животные, насилие и принуждение».

При этом порнографией не считаются сексуальные изображения, которые должны рассматриваться как дозволительные с художественной, научной, информационной или подобной точки зрения. Далее норвежский законодатель уточняет, что § 204 не действует в отношении фильма или видеоматериала, одобренных при предварительном контроле Госфильмнадзором для коммерческого показа или продажи . Ст. 235.00 УК штата Нью-Йорк дает следующее определение термина «непристойный»: «любой материал или постановка «непристойны», если (a) среднее лицо, применяя современные стандарты общества, нашло бы, что, рассматривая в целом, они имеют преобладающую апелляцию к похотливому интересу к сексу и (b) изображают или описывают очевидно оскорбительным способом, фактическим или имитируемым: половое сношение, содомию, скотоложство, мастурбацию, садизм, мазохизм, испражнение или непристойную демонстрацию гениталий и (c) рассматриваемые в целом, они лишены серьезной литературной, художественной, политической или научной ценности.

Преобладающая апелляция должна быть оценена в отношении обычных взрослых, если только из характера материала или обстоятельств его распространения не явствует, что он предназначен для детей или другой особенно восприимчивой аудитории». Нередко легальное определение порнографии дается вне рамок уголовного законодательства (Беларусь, Казахстан, Украина). Согласно Закону Украины «О защите общественной морали от продукции, пропагандирующей порнографию» 2003 г. (ст. 1), под порнографией понимается «вульгарно-натуралистическая, циничная, неприличная фиксация половых актов, специальная демонстрация гениталий, антиэстетических сцен полового акта, сексуальных извращений, зарисовок с натуры, не отвечающих моральным критериям, оскорбляющих честь и достоинство человека, пробуждая недостойные инстинкты».

Во многом сходную дефиницию порнографии содержит Положение о порядке публичной демонстрации киноаудиовизуальных произведений, выпуска печатной продукции эротического характера, а также продукции сексуального назначения, их распространения и рекламирования юридическими и физическими лицами, утвержденное Постановлением Министерства культуры Республики Беларусь от 13.04.2000 N 8П. По определению Закона Республики Казахстан «О культуре» от 24.12.1996 N 56-1 (ст. 1) порнография — «непристойность, крайняя циничность в изображении чего-либо, касающегося пола, половых отношений». В правовой системе РФ отсутствует легальное определение порнографии. Как верно заметил один из авторов, «пока в современной России, стоящей на перепутье не только политических, экономических, социальных, но и моральных ценностей, разработать закон (да еще федеральный) с описанием понятий порнографии и эротики не представляется возможным».

При рассмотрении конкретного дела Судебная коллегия Верховного Суда РСФСР указала, что отнесение видеофильмов к порнографическим изделиям должно производиться искусствоведческой экспертизой с обязательным участием специалистов в области киноискусства, имеющих специальное образование и опыт работы. Чтобы оценить, насколько многообразные и несовпадающие определения порнографии даются в отечественной литературе, достаточно привести следующие примеры. В Кратком словаре иностранных слов под порнографией понимается «натуралистическое изображение чего-либо, касающегося половых отношений, а также произведение литературы, изобразительного искусства или фильм, фотография такого содержания». В Словаре русского языка С.И. Ожегова порнография — «крайняя непристойность, циничность в изображении чего-нибудь, связанного с половыми отношениями».

Согласно комментарию к УК РФ под редакцией А.В. Наумова, материал или предмет является порнографическим, если он, взятый как единое целое, направлен на возбуждение похоти (грубочувственного полового влечения) и если он в явно, очевидно циничной, непристойной форме изображает половое поведение человека и при этом не имеет существенной литературной, художественной или научной ценности. Порнографический характер материала или предмета должен быть очевидным для любого обычного человека, не обладающего специальными познаниями. В другом комментарии к УК РФ авторы утверждают: «Согласно классическим определениям под порнографией понимается изображение интимной жизни человека в низменном духе… Это классическое понимание порнографии основано на том, что ее особенность и опасность состоит не в предмете изображения (описания), а в характере и целях изображения или описания.

Иначе говоря, то или иное изображение или описание будет или не будет порнографическими в зависимости не от того, что изображено или описано, а от того, как и с какой целью изображено или описано». Наконец, в одном из учебных курсов по уголовному праву указывается: «Порнографическими материалами и предметами признаются… произведения, основным содержанием которых является грубо натуралистическое, детальное изображение анатомических и (или) физиологических подробностей сексуальных отношений». На практике это приводит к серьезным проблемам при квалификации преступных деяний, подпадающих под ст. 242 УК РФ «Незаконное распространение порнографических материалов или предметов».

Ввиду полной неопределенности с понятиями авторы комментариев к УК РФ указывают, что определение характера материалов и предметов необходимо осуществлять на основе заключения соответствующих экспертиз (искусствоведческих, литературоведческих, сексологических и др.), так как разграничить порнографию и эротическое искусство порой бывает очень сложно. Уголовное законодательство мусульманских стран (Алжир, Афганистан, Египет, Ирак, Иран) вообще не использует понятия порнографии, а говорит об изображениях и иных объектах, противных приличиям (Алжир), противоречащих культуре и общественным нравам (Афганистан), наносящих урон общественной морали и целомудрию (Иран).

Очевидно, что это очень расплывчатое и широкое понятие, под которое можно подвести самые невинные, с европейской точки зрения вещи. Например, в таких странах, как Иран, ОАЭ, Саудовская Аравия, Судан, оскорблением нравов, безусловно, является изображение женщины в купальнике или «откровенные» сцены поцелуев в кино. Также не применяют понятие «порнография» многие (как правило, старые) «романские» уголовные кодексы (Бразилия, Бурунди, Венесуэла, Гватемала, Кот-д’Ивуар, Ливан, Чили), говоря о «непристойных материалах», «оскорблении стыдливости», «посягательстве на добрые нравы» и т.п. В УК Вьетнама используется термин «непристойные культурные продукты», включающий в себя все виды изображений, печатные издания, фильмы.

Уголовное законодательство англоязычных стран и других бывших британских колоний (Замбия, Индия, Новая Зеландия, США) использует термин «непристойные» (obscene) материалы. Важное значение для трактовки понятия «порнография» (или «непристойность») имеет содержащаяся в уголовных законах ряда стран (Великобритания, Индия, Иран, Канада, КНР, Новая Зеландия, Норвегия, Швейцария) специальная оговорка, согласно которой к порнографии не относятся произведения, представляющие художественную или научную ценность, либо если их демонстрация (распространение) служит общественному благу.

Так, согласно примечанию к ст. 640 УК Ирана, ее положения не относятся к материалам, которые подготавливаются либо по ним совершается сделка для научных целей и/или для любого другого законного и целесообразного использования, если при этом соблюдаются правила, установленные шариатом. В соответствии с п. 5 ст. 200 УК Швейцарии, предметы или показы не являются порнографическими, если они имеют охраняемую культурную или научную ценность. Британский Акт о непристойных публикациях (Obscene Publications Act) 1959 г. также исключил из порнографии все, что имеет художественную или научную ценность. Согласно этому Закону лицо не может быть обвинено в преступлении, если будет доказано, что публикация рассматриваемого произведения оправдана общественным благом на том основании, что она способствует интересам науки, литературы, искусства, просвещения или иным целям, представляющим общий интерес.

Сразу после принятия Акта, в 1960 г., состоялся исторический процесс над романом Д.Г. Лоренса «Любовник леди Чаттерлей», в результате запрет на книгу был отменен. В США критерий художественной ценности не зафиксирован в федеральном законодательстве, однако он получил признание в судебной практике. В 1973 г., рассматривая дело «Миллер против штата Калифорния», Верховный суд США среди принципов, позволяющих определить, является ли работа непристойной, назвал отсутствие у произведения в целом литературной, художественной, политической или научной ценности.

Место в системе особенной части уголовного права

В большинстве государств порнография традиционно рассматривается как преступление против общественной нравственности (страны СНГ, Австрия, Бельгия, Индонезия, Канада, Кот-д’Ивуар, Литва, Япония).

В УК Австрии, Азербайджана, Бельгии, Литвы соответствующие составы помещены в главу «Преступления против общественной нравственности», в УК Албании — «Преступления против морали и достоинства», в УК Грузии, Казахстана, Киргизии, РФ — «Преступления против здоровья населения и общественной нравственности», УК Армении, Беларуси, Украины — «Преступления против общественного порядка и нравственности», УК Латвии — «Преступные деяния против нравственности и половой неприкосновенности».

При этом не исключается двойной объект посягательства. Так, согласно одному из комментариев к УК РФ объектом данного преступления является также психическое здоровье населения (этот объект авторы даже ставят на первое место).

Во второй группе стран порнография рассматривается в ряду половых преступлений (в УК Аргентины, Испании — в главе «Преступления против половой свободы», в УК Германии, Швейцарии — «Преступления против половой неприкосновенности», в УК Таиланда — «Преступления сексуального характера»).

В третьей группе стран законодатель склонен видеть в порнографии посягательство на общественный порядок. В УК Вьетнама она отнесена к преступлениям против общественного спокойствия и общественного порядка, в УК КНР — к преступлениям против общественного порядка и порядка управления, в УК Финляндии, Швеции — к преступлениям против общественного порядка.

В отдельных государствах порнография рассматривается как посягательство на институт семьи и интересы несовершеннолетних. Соответственно, в УК Венгрии данное деяние включено в главу «Преступления против брака, семьи и молодежи», в УК Франции — «О посягательствах на несовершеннолетних и на семью».

Объективная сторона деяния

Сравнительный анализ современных уголовных законодательств показывает существенные различия в формулировании объективной стороны рассматриваемого деяния, несмотря на то что перечень деяний, подлежащих уголовному преследованию, уже давно определен на международном уровне.

Согласно Международной конвенции о пресечении обращения порнографических изданий и торговли ими 1923 г. наказанию подлежат:

1) изготовление или хранение сочинений, рисунков, гравюр, картин, печатных изданий, изображений, афиш, эмблем, фотографий, кинематографических фильмов или других порнографических предметов, с целью их продажи или распространения или же публичного их выставления;
2) ввоз, провоз, вывоз лично или через другое лицо в вышеуказанных целях перечисленных сочинений, рисунков, гравюр, картин, печатных изданий, изображений, афиш, эмблем, фотографий, кинематографических фильмов или других порнографических предметов или пуск их тем или другим путем в обращение;
3) торговля ими, даже не публичная, совершение с ними всяких операций какого бы то ни было вида, распространение их, публичное их выставление или же сдача их, в качестве профессии, в прокат;
4) анонсирование или оглашение каким бы то ни было путем, в целях поощрения оборота или торговли, подлежащих пресечению, что какое-либо лицо занимается одним из перечисленных выше наказуемых действий, анонсирование или оглашение, как и через кого эти сочинения, рисунки гравюры, картины, печатные издания, изображения, афиши, эмблемы, фотографии, кинематографические фильмы или другие порнографические предметы могут быть получены, либо непосредственно, либо через чье-либо посредство.

На практике более или менее универсальный характер имеет криминализация только некоторых из вышеперечисленных деяний, а именно производство и распространение порнографических материалов. В целом положения уголовного закона всех государств таковы, что направлены в конечном счете против распространения порнографии (исключение из этого правила делается в ряде стран для детской порнографии). Это означает, что изготовление, приобретение, ввоз и хранение порнографических материалов для личного потребления не являются уголовно наказуемыми, как не обладающие достаточной степенью общественной опасности. Однако неопределенность формулировок уголовного закона иногда приводила к отступлениям от вышеуказанного принципа, в т.ч. в отечественной судебной практике. Так, Советским районным народным судом г. Омска в 1990 г. С. осужден к лишению свободы по ст. 228 УК РСФСР.

Он признан виновным в изготовлении порнографических фотографий. С. признался в том, что действительно изготовил эти фотографии, но отрицал намерение ознакомить с ними кого-либо. Следствием не установлено, что С. занимался распространением порнографических фотографий или хранил с целью последующего распространения. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РСФСР приговор отменила и производство по делу прекратила, признав, что при недоказанности умысла на ознакомление с порнографическими предметами других лиц ответственность за их изготовление наступать не должна. Законодатель, как правило, не раскрывает понятие «распространение», что открывает простор для доктринального и правоприменительного толкования.

Весьма характерным примером является наличие резко различающихся позиций по этому вопросу в отечественной литературе. Согласно жесткому, репрессивному подходу, господствовавшему в советское время и сохраняющему сторонников поныне, «распространение порнографических изделий может быть реализовано одной передачей, одним актом рекламирования, дарения или продажи одного предмета или изделия порнографического характера. Их распространением является любая форма передачи, вручения порнографических изделий, материалов другому лицу или лицам. Это может выражаться и в показе, демонстрации порнографических изделий или предметов». Фактически такое же понимание отражено и в ряде комментариев к УК РФ, согласно которым распространение заключается «в доведении до сведения других лиц материалов и предметов порнографического характера.

Это может быть показ рисованных изображений, видеофильмов, журналов и т.п., передача литературных порнографических произведений, чтение их вслух, организация и показ порнографических шоу и т.п.». Однако в отечественной уголовно-правовой доктрине встречается и другое, более узкое понимание термина «распространение» применительно к порнографии. Так, в еще одном комментарии к УК РФ указывается: «Уголовную ответственность влечет изготовление в целях распространения или рекламирования, а также распространение или рекламирование порнографических изделий, рассчитанных на внешнего потребителя, а не на самого изготовителя, распространителя и его собственную среду. Иначе говоря, адресат порнографической продукции должен быть массовым, т.е. представлять собой неопределенное число других лиц. Изготовление же такого рода изделий для конкретных лиц по их заказу преступлением не является».

В УК Боливии, Болгарии, Исландии, Мавритании, Японии законодателем специально выделен такой способ распространения, как публичное выставление порнографических предметов. Хранение порнографии с целью распространения уголовно наказуемо в настоящее время лишь в некоторых странах, например, по УК Беларуси, Канады, Киргизии, Латвии, Мавритании, Мальты, Таиланда, Японии, а также уголовному законодательству США (штат Нью-Йорк и др.). Ранее уголовная ответственность предусматривалась по УК РСФСР, но была исключена с принятием УК РФ. Практически нигде в мире не наказуемо простое хранение «взрослой» порнографии без цели распространения (исключение — Судан).

Достаточно часто криминализируются ввоз (Боливия, Иран, Исландия, Латвия, Мавритания, Республика Корея, Румыния, Таиланд, Украина, Чехия) и вывоз (Иран, Мальта, Республика Корея, Румыния, Таиланд) за пределы страны порнографических предметов. В ряде стран среди уголовно наказуемых действий в отношении порноматериалов специально указана их транспортировка (Вьетнам, Мавритания, Румыния, Украина). В США в одних штатах (и даже отдельных местностях в пределах штата) пересылка по почте порнографии запрещена и уголовно наказуема, в других является вполне легальной.

Нередко в одной статье УК, посвященной порнографии, содержится специальный состав «организация или участие в непристойных представлениях» (Гватемала, Исландия, Канада, КНР), а в соответствующей статье УК Исландии говорится даже о публичных лекциях. В некоторых странах уголовный закон предусматривает квалифицированные составы порнографии. Помимо детской порнографии, квалифицирующими признаками являются крупные размеры оборота порнопродукции или совершение деяния организованной группой. Представляется вполне очевидным, что острие уголовной политики в области порнографии должно быть направлено против организованного порнобизнеса, а не «любителей-кустарей». Признак совершения организованной группой имеется в УК Армении, Вьетнама, Туркменистана, признак крупных и особо крупных размеров — в УК Вьетнама.

В УК КНР производство, копирование, издание, торговля, распространение порнографических предметов с целью извлечения выгоды выделены в самостоятельный состав преступления, за который предусмотрены наиболее суровые санкции. По УК штата Нью-Йорк более строго наказывается оптовое распространение непристойных материалов. Весьма интересной представляется норма УК Сингапура (п. «с» ст. 292), согласно которой наказуемо лицо, принимающее участие или получающее прибыль от любого бизнеса, в ходе которого заведомо для виновного осуществляется производство и оборот порнографической продукции.

Еще одним важным квалифицирующим признаком рассматриваемого деяния по законодательству ряда стран (Беларусь, Индия, КНР, Кот-д’Ивуар, Сингапур, США, Украина) является распространение порнографии среди несовершеннолетних лиц.

Наказание

Сравнительный анализ современных уголовных законодательств выявляет резкие расхождения в оценке степени общественной опасности порнографии в различных странах, что находит свое выражение в весьма широком диапазоне уголовных санкций.

Максимальный срок лишения свободы за создание и распространение порнографии составляет:

2 мес. — Нидерланды; 3 мес. — Индия, Пакистан, Сингапур; 6 мес. — Исландия, Швеция; 1 год — Болгария, Венгрия, Венесуэла, Иран, Испания, Ливан, Литва, Польша, Республика Корея, Румыния; 2 года — Албания, Алжир, Армения, Боливия, Бразилия, Грузия, Ирак, Киргизия, Мавритания, Новая Зеландия, Норвегия, РФ, Таджикистан, Финляндия, Япония; 3 года — Казахстан, Латвия, Судан, Таиланд, Франция; 7 лет — Украина.

В большинстве стран в качестве альтернативы лишению свободы предусмотрен денежный штраф (в т.ч. в странах СНГ, Албании, Бразилии, Иране, Исландии, Испании, Латвии, Литве, Нидерландах, Пакистане, Польше, Республике Корея, Румынии, Таиланде, Швеции, Японии).

В некоторых странах лишение свободы за порнографию вообще не предусмотрено. Так, максимальное наказание по УК Азербайджана — ограничение свободы либо исправительные работы на срок до двух лет, по УК Беларуси, Монголии — три месяца ареста, по УК Узбекистана — 6 месяцев ареста. По УК Гватемалы единственной санкцией за данное деяние является штраф.

Однако имеются примеры гораздо более суровой уголовной политики в отношении порнобизнеса.
Так, УК Вьетнама (ч. 3 ст. 253) предусматривает наказание в виде лишения свободы до 15 лет в случае особо крупных размеров оборота порнопродукции или наступления особо тяжких последствий.

По УК КНР (ст. 363) производство, копирование, издание, торговля, распространение порнографических предметов с целью извлечения выгоды при отягчающих обстоятельствах наказывается лишением свободы на срок от трех до десяти лет, а при особо отягчающих обстоятельствах — лишением свободы на срок десять и более лет либо пожизненным лишением свободы.

Наконец, УК Филиппин (ст. 201) угрожает распространителям порнографии и устроителям непристойных шоу наказанием в виде лишения свободы на срок от 6 до 12 лет.

Вышеприведенный анализ санкций позволяет прийти к весьма интересному, парадоксальному на первый взгляд заключению. Степень жесткости наказаний за порнографию во многих случаях не соответствует степени терпимости к последней в конкретном обществе.

В частности, нельзя утверждать, что мусульманские страны проводят более суровую уголовную политику в отношении порнографии. Предусмотренные уголовным законодательством этих государств санкции не выше, чем в большинстве других стран мира.

Так, например, в Судане, одной из наиболее исламизированных стран с шариатским законодательством, Уголовный кодекс (ч. 1 ст. 153) устанавливает: «любое лицо, изготовляющее, изображающее, владеющее или передающее другим любые материалы, оскорбляющие общественную нравственность, подвергается наказанию в виде тюремного заключения на срок не свыше одного месяца или бичевания с нанесением не более сорока ударов. Допускается также определение ему меры наказания в виде штрафа».

Напротив, в странах с самыми суровыми санкциями (КНР, Вьетнам, Украина, Филиппины) порнография весьма терпимо воспринимается обществом и получила в нем самое широкое распространение. Китай вообще имеет тысячелетние традиции эротического искусства, многие образцы которого трудноотличимы от порнографии. В настоящее время подпольные компьютерные диски с порнопродукцией расходятся здесь многомиллионными тиражами. Украина и Филиппины за последние годы превратились в мировые центры сексиндустрии, в т.ч. порнобизнеса.

Как представляется, объяснение данного парадокса состоит в том, что именно широкие масштабы распространения порнографии, не имеющие достаточных естественных, социокультурных ограничений, заставили законодателя ряда государств пойти на резкое ужесточение репрессии, даже если такое решение расходится с преобладающими в современном мире тенденциями.

Краткие выводы

Как показывает проведенное сравнительное исследование, уголовно-правовая борьба с порнографией является одним из весьма проблематичных вопросов в современном уголовном праве. Законодатели демонстрируют подходы, свидетельствующие порой о непримиримом противоречии уголовной политики стран в означенной сфере. Весьма характерным является отсутствие в действующем международном, а нередко и в национальном праве общего определения порнографии.

Невозможность единого для мирового сообщества и даже в рамках отдельных национальных образований определения порнографии связана с высокой культурной обусловленностью этого явления, принципиальными различиями в восприятии границ допустимого у различных народов и социальных групп. В ряде стран оборот порнопродукции признается уголовно наказуемым лишь при наличии в ней определенного содержания (сексуальное насилие, сексуальные сцены с детьми или животными), тогда как в других уголовная ответственность наступает за распространение любой «непристойности».

Кардинально расходится оценка национальными законодателями степени общественной опасности порнопреступлений: размеры уголовных санкций варьируются от штрафа в некоторых европейских странах до пожизненного заключения в КНР. Стремительное развитие информационных технологий, с одной стороны, значительно повысило общественную опасность некоторых видов порнографии, а с другой стороны, сделало практически невозможным полное пресечение оборота порнопродукции репрессивным путем. Особые сложности в выработке новых уголовных норм связаны с появлением новых телекоммуникационных технологий. На некоторые вопросы (например, о виртуальной порнографии) уголовно-правовой наукой еще не выработано четкого ответа.

Судебная практика по делам о «киберпорнографии» сейчас только начинает складываться, и многие явления судьям приходится осмысливать впервые. Законодателям и правоприменителям приходится искать хрупкий баланс между защитой прав несовершеннолетних и охраной свободы творчества. Исходя из новых реалий, все большее число государств выбирает гибкую политику, сочетающую жесткие уголовные запреты (прежде всего, в отношении детской порнографии) с ограничительным регулированием легального порнобизнеса.

Все больший упор в последнем случае делается на меры административного и налогового, а не уголовного характера. В результате в современном уголовном законодательстве столкнулись две противоположные тенденции — постепенная частичная декриминализация общей, «взрослой» порнографии и резкое ужесточение ответственности за детскую порнографию. С принятием действующего УК РФ в России формально произошла частичная декриминализация порнографии. Нынешнюю редакцию ст. 242 УК РФ следует рассматривать как признание законодателем принципиальной возможности существования легального, законного оборота порнографических изданий. Однако указанная норма носит, по сути, бланкетный характер, и ее применение до издания специального законодательства об обороте продукции сексуального характера представляется невозможным.

Возможность принятия в РФ такого законодательства находится в жесткой зависимости от степени готовности для этого социально-культурных условий. Эффективное применение уголовно-правовых мер борьбы с порнографией требует от законодателя также выработки четкого понятийного аппарата, в котором будет полностью исключено использование оценочных критериев (таких как «вульгарный», «циничный», «непристойный» и т.п.).

Авторы статьи: О.С. КАПИНУС, В.Н. ДОДОНОВ

• КАКОЙ ДОЛЖНА БЫТЬ УГОЛОВНО НАКАЗУЕМАЯ КЛЕВЕТА?
• СПЕЦИАЛЬНЫЕ ВИДЫ КЛЕВЕТЫ И ОСКОРБЛЕНИЯ В УК РФ
• УГОЛОВНО-ПРАВОВАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ОСКОРБЛЕНИЯ
• ПРЕДЕЛЫ ОГРАНИЧЕНИЯ СВОБОДЫ СЛОВА СРЕДСТВАМИ УГОЛОВНОГО ПРАВА
• ПРАВОВОЙ НИГИЛИЗМ И ПРАВОВОЙ ЦИНИЗМ: ПОНЯТИЯ, СХОДСТВО И РАЗЛИЧИЯ
• ПОНЯТИЕ ПРАВОСОЗНАНИЯ

В течение последнего десятилетия законодатель неоднократно реформировал нормы о преступлениях против собственности. Объяснить это просто: существенное изменение экономических отношений с неизбежностью влечет изменение системы их уголовно — правовой охраны. Но это верно лишь отчасти.

Существенное изменение экономического порядка имеет место лишь в сравнении с несколькими десятилетиями советской государственности. В более крупном историческом масштабе речь идет о восстановлении традиционных отношений. И хотя реставрация традиционного экономического порядка не является его простым воспроизведением, вряд ли можно говорить о радикальном изменении имущественных отношений.

Поэтому нет необходимости и в радикальном изменении норм о преступлениях против собственности. Исследование этих норм и практики их применения показывает, что в течение последних нескольких столетий данные нормы остались во многом неизменными. Стабильность традиционной системы имущественных преступлений объясняется ее логичностью, внутренней и внешней целесообразностью.

Реформировать ее можно лишь в том смысле, в каком можно реформировать периодический закон Д.И. Менделеева — ее можно только уточнить, но не изменить порядок и взаимосвязь элементов. Традиционная система имущественных преступлений вполне отвечает потребностям современной экономики, нисколько не противоречит уголовному закону и почти всегда находит поддержку в судебной практике. В полной мере это относится и к пониманию недвижимого имущества в качестве предмета указанных преступлений.

Следует отметить, что знание этого вопроса в отечественном правоведении в значительной степени утрачено, что и приводит к разнообразию и неопределенности в толковании закона. Декрет ВЦИК «О социализации земли» 19 февраля 1918 г. предусмотрел, что «всякая собственность на землю, недра, воды, леса и живые силы природы… отменяется навсегда». Примечание к статье 21 ГК РСФСР 1922 г. решило вопрос окончательно: «С отменой частной собственности на землю деление имуществ на движимые и недвижимые упразднено».

Поскольку правоведение отказалось от самого понятия недвижимого имущества, естественно утратила всякий смысл и проблема недвижимости как предмета преступлений против собственности. Деление имуществ на движимые и недвижимые было восстановлено лишь Законом РСФСР «О собственности в РСФСР» от 24 декабря 1990 г. Однако к этому времени выросло поколение юристов, незнакомых с уголовно — правовой доктриной по этому вопросу.

Незаконное приобретение недвижимости при мошенничестве и вымогательстве

Само по себе восстановление в отечественном праве деления вещей на движимые и недвижимые, а также повсеместное распространение этого деления указывают на существенность их различия. Однако природа этого различия достаточно полно не изучена. Обычно правоведы указывают на особую ценность недвижимости, ее физические свойства, не устанавливая связи между этими свойствами и особым правовым режимом недвижимости.

Очевидно, что ценность недвижимости не является определяющим ее признаком. Например, драгоценные камни и золотые слитки, независимо от их стоимости, к недвижимости не относятся, в то время как любое строение или земельный участок, сколь бы мало они ни стоили, не может не рассматриваться в качестве недвижимости. Среди существенных признаков недвижимости можно назвать:

1) особый (открытый, публичный) характер владения недвижимостью;

2) особый порядок укрепления прав на недвижимость.

Особый характер владения недвижимостью проявляется в том, что владелец не может унести вещь с собой. Фактическое господство над вещью существенно усложняется. Если собственник вынужден оставить вещь, то фактически ею может завладеть любое другое лицо, например любой может распахать чужую землю в отсутствие собственника.

Нормы о защите владения, имеющие большое значение в гражданском праве, малопригодны для защиты действительных прав на недвижимость, более того, этот институт предоставляет защиту владельцу от действительного собственника, если последний не сможет доказать права собственности на вещь. Поэтому особый порядок укрепления прав на недвижимость является необходимым условием защиты прав на нее.

Однако, открытый характер владения недвижимостью означает, что и недобросовестный приобретатель не может унести вещь с собой. Собственник, права которого укреплены должным образом (в действующем праве — зарегистрированы в учреждении юстиции), почти всегда может восстановить нарушенное право. Лицо же, неправомерно захватившее недвижимость, остается «прикованным» к месту правонарушения. Если оно скроется, то тем самым прекратит свои неправомерные действия.

Таким образом, неправомерное приобретение недвижимости возможно в результате обращения чужого имущества в пользу виновного или другого лица только путем «приобретения» (т.е. оформления) права на недвижимую вещь. Самовольный захват недвижимости (без приобретения права на нее) не может рассматриваться в качестве хищения, так как носит временный характер (пока собственник не защитит своего права и не прекратит неправомерного владения).

Такой захват представляет существенно меньшую опасность, чем хищение. Закон обоснованно называет «приобретение права на имущество» в качестве признаков мошенничества и вымогательства. Именно путем обмана и угроз можно принудить лицо передать право на имущество преступнику.

Недвижимость не является предметом традиционных «похищений» — кражи, грабежа и разбоя, так как сам по себе захват недвижимости без оформления прав на нее не может рассматриваться в качестве хищения. Поэтому нельзя, например, квалифицировать в качестве кражи, грабежа или разбоя самовольный захват земли или квартиры, самовольное сенокошение и другие подобные действия.

По конкретному делу суд обоснованно исключил из квалификации действий С. приготовление к разбою, вмененное ему органами предварительного следствия по факту избиения потерпевшей и принуждения ее к потреблению наркотиков с целью в будущем организовать в квартире потерпевшей притон для потребления наркотиков.

Неправильной будет и квалификация в качестве разбоя действий преступников, завладевающих чужим недвижимым имуществом (как правило, квартирами) путем обмана, а затем лишающих потерпевших жизни, с тем чтобы скрыть совершенное мошенничество и избежать расходов, связанных с ничтожностью сделки. Такие действия следует квалифицировать по совокупности преступлений как мошенничество (которое окончено в момент приобретения права на имущество, то есть оформления сделки) и убийство из корыстных побуждений.

Дело в том, что закон определяет разбой как нападение с целью хищения чужого имущества, совершенное с применением насилия. В данном же случае нападение совершается не с целью хищения (которое к этому времени уже окончено в форме мошенничества). В большинстве случаев подобных мошенничеств потерпевший и вовсе не лишается жизни, а пополняет число бездомных.

Нельзя рассматривать в качестве хищения недвижимости действия, выразившиеся в уничтожении недвижимого имущества и похищении материалов, из которых данное имущество изготовлено (например, хищение чужого сруба, забора, медных проводов, памятников и т.п.). Такие действия образуют совокупность преступлений — умышленное уничтожение имущества и хищение. В данном случае похищается не недвижимость, а материалы, которые недвижимостью не являются. Рассматривать подобные действия в качестве хищения недвижимости нельзя ввиду самого понятия недвижимости. Если собственник пожелает продать сруб на вывоз или на дрова — это не будет сделкой с недвижимостью, и такая сделка не требует государственной регистрации. Похищая сруб, преступник приобретает не строение, а лишь бревна, из которых оно было построено, что следует учитывать и при определении стоимости похищенного.

Сложным является вопрос о квалификации неправомерного завладения чужим недвижим имуществом путем злоупотребления полномочиями по чужому имуществу. В практике такие действия обычно не рассматриваются в качестве растраты или присвоения. Как правило, применяются нормы о «злоупотреблениях»: должностном злоупотреблении или злоупотреблении полномочиями (статьи 201 и 285 УК). При отсутствии признаков составов этих преступлений возможно и применение общей нормы о причинении имущественного ущерба путем злоупотребления доверием (ст. 165). Сходство данных действий с мошенничеством и вымогательством в том, что в данном случае виновный также может, злоупотребив полномочиями, оформить «право» на недвижимость.

Это аргумент в пользу квалификации таких действий в качестве хищения, т.к. виновный не просто неправомерно пользуется чужим имуществом, а приобретает его, обращает в свою пользу или в пользу другого лица. Но в отличие от мошенничества и вымогательства, где потерпевший (или уполномоченное лицо) самостоятельно передает права на имущество преступнику (что существенно осложняет восстановление нарушенного права в гражданско — правовом порядке, так как нужно доказать обман в намерениях и заблуждение потерпевшего либо то обстоятельство, что потерпевший действовал под влиянием угрозы), при злоупотреблении полномочиями виновный действует в условиях полной очевидности.

При этом присваиваемое или растрачиваемое имущество не будет израсходовано или унесено в неизвестное место. В нормальных условиях общественной жизни такое преступление вовсе не представляется возможным. Права на недвижимость всегда могут быть восстановлены, а если не могут быть восстановлены — то действия по отчуждению недвижимости следует признать правомерными.

К сожалению, условия жизни современного российского общества нельзя признать нормальными, поэтому такие злоупотребления получили широкое распространение, что во многом связано с кризисом системы социального контроля. Однако целесообразно ли бороться с подобными злоупотреблениями по нормам о хищениях? Проблема в том, что управляющие считают подобные действия правомерными и именно поэтому открыто совершают их. При этом они рассчитывают на признание таких действий правомерными со стороны окружающих и институтов социального контроля, что в большинстве случаев и имеет место в действительности. Народное правосознание недостаточно зрело для того, чтобы видеть в данных действиях правонарушение.

Даже ГК не рассматривает подобные сделки в качестве ничтожных. Статья 179 ГК признает недействительной сделку, совершенную лишь под влиянием злонамеренного соглашения представителя одной стороны с другой стороной. Таким образом, признается недействительной не всякая сделка, совершенная при злоупотреблении полномочиями (ГК этого не предусматривает). Можно ли рассматривать в качестве умышленного преступления действия, общественную опасность и противоправность которых лицо не осознает?

С подобными действиями оптимальным образом можно бороться путем признания их недействительными в гражданском процессе (для чего следует внести изменение в статью 179 ГК). Если будет установлено, что лицо умышленно злоупотребило полномочиями с целью временного использования имущества (пока это не станет известно собственнику, который всегда может восстановить свое право), содеянное может быть квалифицировано не как хищение, а как злоупотребление (по ст. 165, 201 или 285 УК).

Таким образом, недвижимое имущество может быть предметом мошенничества и вымогательства, уничтожения и повреждения имущества (последнее не вызывает каких-либо сложностей в правоведении). Кража, грабеж и разбой в отношении недвижимости невозможны. Возможность присвоения и растраты недвижимости в правоведении рассматривается неоднозначно. Практика в большинстве случаев рассматривает такие действия не в качестве хищения, а в качестве злоупотребления, причем тому есть разумное объяснение.

В научной литературе обсуждается вопрос о том, что считать предметом мошенничества и вымогательства в случае «приобретения права на имущество». Одни авторы полагают, что предметом преступления будет «право на имущество». Другие утверждают, что «в такой разновидности мошенничества… предмет отсутствует». Эта дискуссия представляется во многом надуманной, поскольку (в свете существующего в доктрине понимания «права на имущество») очевидно, что предметом преступления в этом случае будет то имущество, право на которое приобретает виновный.

Приобретение права на недвижимость при мошенничестве и вымогательстве

В правоведении представлены три подхода к пониманию «приобретения права на имущество» при мошенничестве и вымогательстве:

1. Самое широкое понимание связано с отождествлением «права на имущество» с гражданско — правовым «имущественным правом». К имущественным правам относятся гражданские права, имеющие экономическое содержание (включая, например, право на проезд в транспортном средстве, право пользоваться услугами телефонной или иной связи и т.п.). Такое понимание (с существенной оговоркой, что речь шла не о «праве на имущество», а о «праве по имуществу») характерно для русского правоведения и законодательства до революции 1917 года.

Сегодня такое толкование неприемлемо, так как закон прямо говорит не об «имущественном праве» («праве по имуществу»), а о «праве на имущество». Закон, таким образом, содержит прямое указание на объект права как на «имущество». Сами по себе работы, услуги, результаты творческой деятельности имуществом не являются, хотя права на них и входят в состав имущества в смысле universitas juris.
2. Наиболее узкое понимание «права на имущество» связано с пониманием мошенничества в качестве похищения (наряду с кражей, грабежом и разбоем). Г.А. Кригер, например, отмечал: «При хищении путем мошенничества обман или злоупотребление доверием должны быть именно средством для преступного завладения… имуществом».

Наиболее подробным образом эта концепция разработана Г.Н. Борзенковым. «Право на имущество» в этом смысле охватывает право собственности на вещь, а также любое обязательственное право на получение вещи в фактическое владение (например, право требования к банку). Соответственно «приобретение права на имущество» выражается в оформлении права собственности на вещь либо в приобретении любого другого права, позволяющего преступнику в будущем завладеть вещью. В последнем случае можно говорить о мошенничестве как о хищении с усеченным составом.

С такой трактовкой «права на имущество» сложно согласиться — она не имеет оснований ни в законе, ни в юридической практике, ни в естественном языке. Происхождение данной концепции связано с некритическим перемещением признаков выработанного в правоведении до революции 1917 года понятия «похищение» (воровства) в понятие «хищение». Вместе с тем мошенничество, как и присвоение вверенного, никогда не рассматривалось в качестве воровства, и признак «изъятия» не рассматривался в качестве существенного признака этого преступления. Действующий закон также прямо предусматривает возможность хищения путем «обращения» без «изъятия».

3. Третья концепция «права на имущество» выработана судебной практикой в результате буквального толкования закона и широко поддержана в правоведении. Основное отличие этой концепции от предыдущей в том, что понятие «права на имущество» объемлет всякое право на имущество в смысле вещи, включая как вещные, так и обязательственные права (например, права требования по договорам банковского вклада и счета, права арендатора и т.п.). Определенные особенности при таком толковании мошенничества характерны для имущественного ущерба, который назван законом в числе обязательных признаков хищения.

Это может быть не только ущерб в виде утраты имущества и даже не «реальный ущерб», но и ущерб в виде неполученных доходов (упущенной выгоды), что сближает мошенничество с преступлением, предусмотренным статьей 165 УК.

Однако существенным отличием «причинения имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием» от мошенничества остается то, что при совершении этого преступления виновный не приобретает путем обмана какого-либо права на имущество. Каких-либо оснований отказаться от такого толкования закона не существует. Возможно, такая позиция чрезмерно либеральна и право на имущество полезно понимать в качестве любого имущественного права, однако для этого следует изменить уголовный закон.

Таким образом, то обстоятельство, что мошенничество и вымогательство являются единственно возможными формами преступного приобретения недвижимого имущества, не означает, что составами этих преступлений охватывается только оформление права собственности на недвижимость. При мошенничестве и вымогательстве преступник может «приобрести» не только право собственности, но и любые иные имущественные права на недвижимость, в том числе обязательственные. При этом нельзя согласиться с тем утверждением, что в этом случае преступник приобретает отдельные правомочия собственника по владению, пользованию или распоряжению имуществом.

Преступник оформляет не абстрактные правомочия собственника, а конкретные гражданские имущественные права, например по договору аренды. В любом случае преступление в форме «приобретения прав» на недвижимость будет окончено в момент государственной регистрации такого права, что прямо вытекает из гражданского законодательства. Фактическая передача в пользование, например, земельного участка (без оформления прав на него) вследствие угроз может рассматриваться в качестве результата вымогательства в отношении «имущества» (в пользование), но не «права на имущество».
В связи с пониманием в качестве вымогательства и мошенничества действий, направленных на приобретение иных (отличных от права собственности) прав на имущество, возникает проблема толкования таких квалифицирующих признаков мошенничества и вымогательства, как «мошенничество, совершенное в крупном размере» и «вымогательство, совершенное в целях получения имущества в крупном размере».

Примечание к ст. 158 УК предусматривает, что «крупным размером… признается стоимость имущества, в пятьсот раз превышающая минимальный размер оплаты труда». Поэтому в случае приобретения права на недвижимость для квалификации мошенничества и вымогательства имеет значение не стоимость права на имущество (например, цена аренды), а цена имущества, право на которое приобретает виновный.

Природные ресурсы как предмет хищения и вымогательства

Экономический признак имущества как предмета хищения — его цена, то есть возможность денежной оценки. Именно цена является существенным признаком имущества и позволяет, например, отличить уголовно наказуемое хищение от административного проступка, определить вид хищения.

Поэтому сложно согласиться с утверждением Ю.И. Ляпунова: «экономическая теория давно уже выработала стабильный, не подверженный времени… критерий отнесения предметов материального мира к категории имущества… признавая в качестве такового приложение к предмету общественно необходимого труда». Критерий «овеществленного труда» был применим к предмету хищения лишь в социалистическом государстве и в связи с изъятием из гражданского оборота земельных участков и иных обособленных природных объектов.

Действующее гражданское право (ст. 130 ГК) относит к недвижимым вещам земельные участки, участки недр, обособленные водные объекты и иные обособленные природные ресурсы, прочно связанные с землей. Никаких причин не рассматривать указанные вещи в качестве предмета преступлений против собственности не существует. При этом следует учитывать, что поскольку указанные объекты относятся к недвижимости, то их преступное приобретение возможно только в формах мошенничества и вымогательства в виде приобретения права на имущество. Кража, грабеж, разбой в отношении земельных участков и иных обособленных природных ресурсов — невозможны.

Именно поэтому, а не по причине отсутствия «овеществленного труда» нельзя рассматривать в качестве хищения самовольную добычу природных ископаемых, косьбу травы, порубку деревьев и другие подобные действия. При этом важно учитывать, что объектом гражданских прав являются лишь обособленные природные объекты, а не окружающая природная среда и отдельные виды природных ресурсов в целом, которые выступают в качестве предмета экологических преступлений и проступков.

Если вымогатель требует передать ему права на обособленный земельный участок или мошенник приобретает такие права путем обмана, это — преступление против собственности. Если преступник незаконно обособляет ранее не обособленную часть природных ресурсов (незаконно добывает драгоценные металлы и иные полезные ископаемые, диких животных в естественной природной среде и т.п.), то он совершает не преступление против собственности, а экологическое или хозяйственное правонарушение.

Предложенная точка зрения подтверждается и в современной цивилистике. Лишь немногие специалисты в области гражданского права, например Е.А. Суханов, сегодня называют «овеществленный труд» в качестве существенного признака вещи. При этом тот же Е.А. Суханов делает оговорку: «Исключение в этом отношении составляют земля и другие природные ресурсы, которые, как правило, не являются результатами труда… в качестве объектов гражданских правоотношений земельные участки, участки недр, обособленные водные объекты и другие природные ресурсы тоже относятся к категории вещей».

От неправомерного пользования природными ресурсами следует отличать похищение движимых вещей, отделяемых от естественных природных объектов. Хищение таких вещей возможно в любой форме, в том числе и в форме кражи, грабежа, разбоя, растраты и присвоения. Существенным критерием отграничения экологического правонарушения от преступления против собственности будет тут обособленность предмета от природной среды.

В качестве дополнительного критерия можно рассматривать вложенный человеческий труд, поскольку именно труд позволяет обособить предмет от природной среды, однако не всегда труд направлен на такое обособление (например, выращенные и выпущенные в естественную среду обитания мальки рыб или дикие животные не могут быть похищены). Следует учитывать прежде всего то обстоятельство, что похищение имущества возможно только путем изъятия его из владения.

Предмет должен в момент похищения быть обособлен и находиться в чьем-либо владении. Поэтому, например, возможна кража рыбы, выращенной и обособленной трудом работников рыбозавода в водоеме, животных, птиц, насекомых, содержащихся в неволе. Возможна кража добытых охотником и рыболовом зверей и рыб, например, в сетях или силках. Полезные ископаемые признаются в практике предметом похищения, если они находятся (обособлены) в промышленной зоне горнодобывающего предприятия.

Очевидно то обстоятельство, что выращенные человеком растения также обособлены от природной среды, если труд человека был направлен на их обособление и человек сохраняет их во владении, в частности относится к ним именно как к объекту вещного права (animus sibi habendi). Чаще всего такое отношение проявляется в том, что лицо намерено в будущем отделить предмет от земли и продать его либо использовать для удовлетворения каких-либо потребностей. Неоднозначно в правоведении решается вопрос о квалификации действий по изъятию предметов, которые собственник не намерен отделять от земли, а непосредственно использует их полезные свойства (например, плодово — ягодные и декоративные деревья и кустарники, цветы в садах, парках, на клумбах).

Представляется, что каких-либо причин не рассматривать в качестве хищения действия в отношении этих предметов не существует, однако следует учитывать стоимость похищенного и конкуренцию норм о преступлениях против собственности и экологических преступлениях (а также конкуренцию административно — правовых норм о мелком хищении и незаконных порубках). Например, срывание цветов на клумбах, в садах и других местах, где они обособлены от природной среды и находятся в чьем-либо владении, влечет уголовную ответственность за кражу в случае, если стоимость похищенного превышает 1 МРОТ.

Незаконная порубка деревьев и кустарников в любых лесах, а равно не входящих в лесной фонд, не рассматривается в качестве преступления против собственности, а влечет ответственность по ст. 260 УК, а при отсутствии признаков этого преступления — административную ответственность. Однако, например, похищение саженцев плодово — ягодных и декоративных деревьев и кустарников в местах, где они обособлены и находятся в чьем-либо владении, будет преступлением против собственности.

«Недвижимость в силу закона» как предмет преступления

Все ранее сказанное в полной мере относится к недвижимости в силу физических свойств, т.е. к земельным участкам и «всему, что прочно связано с землей». Однако существует и недвижимость в силу закона. В соответствии со статьей 130 ГК «к недвижимым вещам относятся также подлежащие государственной регистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты.

Законом к недвижимым вещам может быть отнесено и иное имущество». В правоведении господствует точка зрения, что квалификация преступлений, предметом которых являются указанные вещи, в полной мере подчиняется правилам квалификации тех же действий в отношении движимых вещей. С этой точкой зрения можно согласиться. Однако следует признать, что она является вовсе не такой бесспорной, как можно предположить при первом приближении.

Изучение законодательства дает повод для сомнений в безупречности такого подхода. Прежде всего можно отметить, что указанные предметы обладают всеми или почти всеми юридическими свойствами недвижимости. Для них характерен публичный характер владения. Вряд ли можно украсть морское или воздушное судно и затем тайно владеть им, используя его по назначению.

Но УК рассматривает неправомерный захват указанных объектов в качестве преступлений против общественной безопасности. Статья 211 УК предусматривает ответственность за угон судна воздушного или водного транспорта либо железнодорожного подвижного состава. Статья 227 — за пиратство. Очевидно, что пиратство охватывает разбой и грабеж и не требует дополнительной квалификации по соответствующим статьям о преступлениях против собственности.

Охватывает ли статья 211 УК хищение указанных в ней транспортных средств? На этот вопрос сложно дать однозначный ответ. Статья 211 предусматривает наказание более строгое, чем предусмотрено за хищение в большинстве его форм (во многом аналогичное разбою). Может ли угон составить совокупность с хищением? В практике этот вопрос решается отрицательно применительно к угону автомототранспортных средств — там применяется норма о хищении, как более опасном преступлении.

Можно предположить, что в данном случае большую опасность представляет посягательство на общественную безопасность, и поэтому посягательство на собственность охватывается составом преступления против общественной безопасности, а отношения собственности выступают в качестве дополнительного объекта. Это подтверждается, например, и правилами квалификации хищения оружия. Оно рассматривается в качестве преступления против общественной безопасности и не квалифицируется дополнительно по нормам о преступлениях против собственности.

Причем аргумент о конкуренции общей и специальной нормы здесь работает небезупречно, поскольку, с одной стороны, стоимость похищенных боеприпасов может быть меньше одного минимального размера оплаты труда, с другой — ни одна конкретная норма о хищении (предусмотренная в конкретных статьях о краже, грабеже и т.д.) логически не объемлет в полной мере специальной нормы о хищении оружия.

Окончательный ответ на данный вопрос ввиду отсутствия практики квалификации такого типа хищений сегодня дать сложно. Во всяком случае вопрос заслуживает обсуждения в правоведении, а может быть, и законодательного решения. На сегодняшний день очевидным является лишь то, что указанные вещи могут быть предметом мошенничества и вымогательства, а также (с большей уверенностью, чем в случае с недвижимостью, в силу физических свойств) можно утверждать, что в отношении этих вещей возможны присвоение и растрата.

Особым видом недвижимости в силу закона являются имущественные комплексы (предприятия, имущество крестьянского хозяйства).

Преступное приобретение таких комплексов возможно лишь в тех же случаях, что и преступное приобретение недвижимости в силу физических свойств. Кража, грабеж, разбой возможны только в отношении движимых вещей, входящих в состав этих имущественных комплексов.

При этом могут быть похищены и все движимые вещи, входящие в состав имущественного комплекса. Это относится и к отделимым частям любой другой недвижимости, например возможна кража продукции растениеводства на корню, отделимых частей зданий (кража материалов) и т.п.

Однако, как уже было отмечено, российское правоведение не рассматривает в качестве предмета хищения самовольно изымаемые части природных ресурсов, даже если они и располагаются в границах чужой недвижимости, — такие действия рассматриваются в качестве экологических правонарушений.

Недвижимость как предмет имущественных преступлений в сравнительно — правовом аспекте

Сделанные выводы полностью подтверждаются сравнительно — правовым исследованием. В германском праве законодательным образом закреплено, что предметом кражи (§ 42 УК Германии), присвоения (§ 246), разбоя (§ 249) являются движимые вещи. Недвижимость может быть приобретена путем вымогательства и мошенничества, хотя и не является предметом этих преступлений.

Мошенничество и вымогательство определяются в германском праве как преступления беспредметные (против имущества в целом). Уголовную ответственность влечет сам факт причинения имущественного ущерба путем обмана или угроз, если виновный действовал с корыстной целью.

Злоупотребления с вверенной недвижимостью не рассматриваются в качестве присвоения вверенного, а влекут ответственность за злоупотребление доверием (§ 266), которое также является преступлением против имущества в целом (причинение имущественного ущерба путем злоупотребления полномочиями по чужому имуществу, а равно путем пренебрежения вверенным имущественным интересом).

Говоря о том, что германское право не признает возможности похищения и присвоения недвижимости, следует учитывать, что в Германии определение недвижимости в уголовном праве не соответствует определению ее в гражданском праве.

Юридическое значение имеет не частноправовое понимание недвижимости, а ее «естественное» понимание, т.е. то обстоятельство, можно ли переместить данную вещь с занимаемого ею места. Поэтому возможна, например, кража отделенных от недвижимой вещи частей, деревянного ограждения, частей строения, плодов сельскохозяйственного производства на корню и т.д.)

Германское правоведение не признает возможности похищения природных ресурсов, которые не обособлены и, соответственно, не могут рассматриваться в качестве вещей; например, невозможна кража атмосферного воздуха или морской воды, но возможна кража сжатых или сжиженных газов в баллонах.

Сходным образом этот вопрос решается и в праве иных стран, испытавших германское влияние (Австрии, Венгрии, Швейцарии, Польши и др.). Такой подход был характерен и для российского права до революции 1917 года, в частности для Уложения о наказаниях уголовных и исправительных 1845 года во всех его редакциях.

Некоторая специфика этого Уложения связана с криминализацией в редакции 1845 г. неправомерного завладения чужим недвижимым имуществом. До издания Уложения 1845 г. «завладение чужим недвижимым имуществом, хотя бы и насильственное, признавалось вообще простым гражданским правонарушением».

В редакции 1866 года ненасильственное завладение недвижимостью было декриминализировано, ответственность сохранялась лишь за насильственное завладение чужим недвижимым имуществом («всякое нападение с насилием на чужие земли, домы или иное какое-либо недвижимое имущество с намерением завладеть оным»). Однако и это определение преступления оказалось неудачным, а криминализация таких действий — необоснованной, в связи с чем в Уголовном уложении 1903 года это преступление исчезло.

Понадобилось менее двух лет для того, чтобы повторить старый опыт и осознать ненужность данной нормы. Следует отметить также, что в советском уголовном праве самовольный захват земли рассматривался в качестве преступления против порядка управления вплоть до введения в действие УК 1996 года.

В ст. 311-1 французского УК vol (похищение) определяется как злостное (frauduleuse) изъятие чужой вещи. Данное преступление объемлет все виды похищений в нашем понимании (кражу, грабеж, разбой), а также присвоение находки. Понятием vol не охватываются мошенничество, вымогательство и присвоение вверенного в нашем понимании (последнее влечет ответственность по общей норме об имущественном злоупотреблении доверием).

В правоведении единодушно признается, что предметом vol может быть только движимая вещь. М.Л. Расса отмечает, что этот вопрос можно считать решенным со времени окончания спора сабиниан и прокулиан в Риме.

Как и немецкие, французские юристы отмечают несоответствие гражданско — правового и уголовно — правового понимания недвижимости: «Уголовное право не принимает в полном объеме подходы и фикции гражданского права, и лицо может быть признано виновным в краже недвижимости, которой являются рыбы в прудах, голуби голубятен, животные и предметы сельского хозяйства, ковер лестницы здания и т.п.

Возможна также кража частей, отделенных от недвижимости. Нельзя украсть дом, даже если его демонтируют по частям, но будет вина в краже камней, кирпичей, ставней и т.д. по мере вывоза. Нельзя украсть карьер, но можно украсть материалы, которые он производит, и точно так же урожай, который является недвижимым на корню, становится движимым, как только связь с землей прервана».

Британское уголовное право в определении имущественных преступлений имеет мало общего с законодательствами России и других стран европейского континента. Уголовная ответственность за имущественные преступления определяется прежде всего законами о краже 1968, 1978 и 1996 годов. Наиболее широкое понятие имущественного преступления — theft (обычно переводится как «кража») определяется как «бесчестное присвоение имущества, принадлежащего другому, с намерением лишить потерпевшего этого имущества навсегда».

Понятием «theft» охватываются все ненасильственные виды преступного приобретения чужого имущества, за исключением разнообразных мошенничеств. Кража, ненасильственный грабеж и присвоение (в нашем понимании) рассматриваются в качестве theft. В соответствии со статьей 4 Закона о краже 1968 г. предметом theft является имущество, которое включает деньги и все иное имущество, в том числе real и personal property, имущественные права и другое неосязаемое имущество. Real property включает здания и земельные участки (т.е. близка континентальному пониманию недвижимости).

Theft в отношении земельных участков возможна лишь при наличии дополнительных условий, определенных в пункте 2 статьи 4 Закона о краже 1968 года: «Земля (или вещи, составляющие часть земли и отделенные от нее, такие, как деревья или минералы) может быть похищена только при определенных обстоятельствах, круг которых ограничен.

Первое — когда доверительный управляющий, личный представитель или лицо, уполномоченное властью поверенного или ликвидатора, присваивает землю путем злоупотребления доверием…

Второе — когда лицо, владеющее землей по договору аренды, присваивает движимые принадлежности земельного участка — это будет theft в отношении движимых принадлежностей. Третье — закон предусматривает особенности похищения вещей, составляющих часть земли, которые могут быть отделены от нее, такие, как растения, деревья или минералы.

Если лицо, которое не является владельцем чужой земли, срубит дерево или выкопает растение или куст, тогда это — theft. Тем не менее просто срывание цветов, фруктов или листьев с дикорастущих растений на чужой земле не является theft, за исключением случая, если это сделано в коммерческих целях… Последнее — ст. 4 предусматривает особенности похищения диких существ, прирученных или не прирученных. Они являются имуществом, но не могут обычно быть украдены, так как не принадлежат кому-либо. Тем не менее, если дикое животное содержится в неволе, оно может быть похищено».

Таким образом, в британском праве земля может выступать в качестве предмета theft лишь в случае (в нашем понимании) присвоения вверенного имущества, но не его похищения (кража, грабеж, разбой). Рассматриваются в качестве theft и похищения растений, произрастающих на чужой земле, в том числе и дикорастущих, если данные действия совершены в коммерческих целях.

При некотором внешнем сходстве британские нормы существенно отличаются от российских, что делает невозможным широкое использование британского опыта в нашем правоведении. Так, например, слово «theft» не имеет даже более или менее приемлемого перевода на русский язык. Это не кража, так как охватывает присвоение и ненасильственный грабеж. Это не хищение, так как не охватывает мошенничество, насильственный грабеж и разбой.

Неприемлемо для российского права и понимание в качестве имущества дикорастущих растений, поскольку они не обособлены от окружающей природной среды (например, не собраны). Российское право понимает в качестве имущества не сами дикорастущие растения, а обособленные земельные участки и участки леса, на которых эти растения произрастают. Соответственно, самовольное собирание таких растений рассматривается в качестве не преступления против собственности, а экологического правонарушения, незаконного пользования природными ресурсами.

Таким образом, можно отметить, что раскрытое выше традиционное для российского права толкование норм о преступлениях против собственности, предметом которых является недвижимость, типично и для родственных европейских законодательств, прежде всего германского. Оно нисколько не устарело, полностью отвечает задачам уголовно — правовой охраны имущественных прав в современных экономических условиях.

Наконец, такое толкование вносит необходимую определенность в нормы о преступлениях против собственности, и лишь оно может лечь в основу правильного и единообразного применения этих норм. В то же время в жизни россиян не произошло каких-либо существенных изменений, принуждающих правоведов до основ разрушить сложившуюся систему имущественных преступлений и вернуться к древнему спору сабиниан и прокулиан.

Автор статьи: И.А. КЛЕПИЦКИЙ

• ТЮРЕМНАЯ ОБЩИНА РОССИИ И ЕЕ ЛИДЕРЫ ВО ВТОРОЙ ПОЛОВИНЕ XIX НАЧАЛЕ XX ВВ
• ДВОЙНАЯ (СЛОЖНАЯ) ФОРМА ВИНЫ
• КАКОЙ ДОЛЖНА БЫТЬ УГОЛОВНО НАКАЗУЕМАЯ КЛЕВЕТА?
• СПЕЦИАЛЬНЫЕ ВИДЫ КЛЕВЕТЫ И ОСКОРБЛЕНИЯ В УК РФ
• УГОЛОВНО-ПРАВОВАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ОСКОРБЛЕНИЯ
• ПРЕДЕЛЫ ОГРАНИЧЕНИЯ СВОБОДЫ СЛОВА СРЕДСТВАМИ УГОЛОВНОГО ПРАВА
• ДОГОВОР СУРРОГАТНОГО МАТЕРИНСТВА АКТУАЛЬНЫЕ ВОПРОСЫ ТЕОРИИ, ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА И ПРАКТИКИ
• ГЕНОЦИД — ИСТОРИЧЕСКАЯ И ПРАВОВАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ПОНЯТИЯ
• ОБЪЕКТ ПОХИЩЕНИЯ ЧЕЛОВЕКА
• СОЦИАЛЬНАЯ СУЩНОСТЬ НАСИЛИЯ
• ПРАВОВОЙ НИГИЛИЗМ КАК ИНВАРИАНТ ОТЕЧЕСТВЕННОГО ПРАВОСОЗНАНИЯ

Проблема экономической преступности исследуется с различных позиций в рамках зарубежной (западной) и отечественной криминологии. Эти различия обусловлены двумя факторами: исходными теоретическими положениями и квалификацией криминологов.

Экономическая преступность в советской (российской) криминологии подвергалась изучению с позиций марксистского подхода.

Из теории марксизма мы знаем, что производственные (базисные) отношения определяют надстройку и, следовательно, право. Производственные отношения придают всем общественным явлениям и обществу в целом исторически определенное социальное качество. Само выделение производственных отношений как отношений объективных, материальных, от сознания людей не зависящих составляет центральный пункт в выработке материалистического понимания истории.

Право возникает как возведенная в закон воля господствующего класса, воля, содержание которой определяется материальными условиями жизни этого класса. Право зарождается в силу тех же причин, что и государство: появления частной собственности, образования антагонистических классов. Возникновение частной собственности породило и право собственности. Имущественное различие, деление общества на богатых и бедных в корне изменили традиционные обычаи, привычки и действия людей.

С разделением общества на классы эксплуататоры стремятся приспособить существующие обычаи и нормы к новым отношениям неравенства и создают новые правила поведения — правовые нормы, в которых выражается воля не всего общества, а только одного господствующего класса. Соблюдение норм права обеспечивается государственным принуждением. Отсюда и подход к пониманию экономической преступности, который охватывает различные ее проявления (в генезисе и развитии).

Во-первых, экономическая преступность может быть рассмотрена в виде классовой борьбы как отношения к собственности. Она приобретает характер вредительства со стороны угнетенных богатым собственникам, выражая тем самым протест против навязываемой системы отношений к средствам производства.

Примером тут может служить «война против машин». «Наемные рабочие на первых порах также пытались задержать развитие крупной промышленности.

Они разрушали новые машины, сопротивлялись введению женского труда и т.п. Но они раньше, чем ремесленники, поняли, как нелепо такое поведение. Они нашли другие, более действенные средства бороться с вредными последствиями капиталистической эксплуатации; этими средствами были их экономические организации (профессиональные союзы) и их политическая деятельность».

Во-вторых, экономическая преступность, по марксизму, может выражать стремление разрушить старую систему, чтобы добиться инноваций.

Как замечает К. Каутский, капиталистическая эксплуатация вовсе не является порождением какого-нибудь определенного права. Ее потребности, наоборот, создали действующее теперь право и привели его к господству. Право не порождает эксплуатацию, а лишь заботится о том, чтобы как эта эксплуатация, так и вся промышленная жизнь шла как можно глаже.

Это действительно так. Но возникающий класс собственников чувствует себя стесненно в рамках старых правил и начинает внедрять новые «правила игры» в экономическом поле, что требует преодоления сопротивления старого класса лиц, владеющих собственностью.

В-третьих, экономическая преступность представляет собой вид экономической борьбы. Это касается, в частности, противоречий между собственниками и государством, а также противоречий между самими собственниками.

Как видим, марксистский подход, выдвигая во главу угла систему экономических отношений, достаточно продуктивен, и в принципе его следует иметь в виду в ходе дальнейшего анализа. Такой вывод объективен прежде всего потому, что экономическая преступность — это политэкономическая категория, где экономика тесно переплетается с политикой.

С началом реформ в России марксизм подвергся резкой критике. Однако из этого вовсе не следует, что марксистская теория полностью ошибочна: в ней достаточно много глубоких и верных обобщений. И уж во всяком случае вряд ли кому-либо удастся опровергнуть тезис о том, что экономическая преступность есть порождение господствующего способа производства.

В своем классическом виде экономическая преступность — порождение капиталистического общества, основанного на рыночном хозяйстве. Совершенно иные свойства она имеет в условиях тоталитарного государства с жестким государственным контролем за экономическими отношениями и в особенности — за прибылью от экономической деятельности.

История социалистического государства красноречиво свидетельствует о том, что любые невыгодные ему формы деятельности не только запрещаются, но и подвергаются жесточайшему преследованию. Всеобъемлющий контроль за производством и распределением материальных ценностей существенно ограничивает формы отклоняющегося поведения в рассматриваемой сфере.

Учитывая, что Россия избрала рыночную стратегию реформирования экономики, уместно обратиться к исследованиям проблемы экономической преступности, осуществленным западными криминологами.

Характерной особенностью этих исследований является отсутствие операционального определения экономической преступности. Начиная с Э. Сатерленда, который ввел в научный оборот понятие беловоротничковой преступности, никто из последующих криминологов не смог создать определение, способное придать изучаемому явлению более или менее четкие очертания. Так, известный шведский криминолог Бу Свенссон пишет, что понятие «экономическая преступность» не имеет четких уголовно-правовых границ и включает целый ряд явлений различного рода.

В соответствии с этим понятием, используемым государственными органами, ведущими борьбу с преступностью, к экономической преступности должна относиться прежде всего преступность, имеющая в качестве прямого мотива экономическую выгоду. Кроме того, она должна носить длящийся характер, осуществляться систематически и в рамках легальной хозяйственной деятельности, на основе которой возникают преступные деяния.

Немецкий криминолог Г. Кайзер концентрирует внимание на том, что экономическая преступность представляет собой антиобщественное, нацеленное на обогащение поведение, которое лицами, занимающими социально-престижное положение, практикуется в рамках своей профессии таким образом, что при одновременной предпосылке законопослушного поведения всех остальных злоупотребляют общественным доверием, которым обязательно пользуется их группа.

При этом выделяет четыре группы преступлений, называя эти группы прецедентными:

— Соглашения о недопущении конкуренции, нарушения законодательства о конкуренции и ценах, включая ростовщичество; нарушения авторских прав и прав на товарные знаки; мошенничество, связанное с основанием и строительством, деликты в конкурсном производстве и правонарушения, совершаемые компаниями; злоупотребления доверием и неправомерное объявление о банкротстве.

— Уклонение от уплаты налогов, сборов и пошлин, таможенные преступления, а также получение кредитов обманным путем и подкуп.

— Нарушения законодательства об охране молодежи и охраны труда, а также о социальном страховании; нарушения законодательства об использовании и охране окружающей среды; фальсификация продовольственных и промышленных товаров.

— Мошеннические серийные продажи различных товаров, с частичным обязательством предоставлять надомную работу, мошенническое приобретение индивидуального дома или дачи.

Американские ученые Куини и Клинард предложили разделить экономическую преступность на два вида:

1) преступность по роду занятости и

2) преступность корпораций (причем последний вид они отнесли к «беловоротничковой преступности»).

В первый ряд авторы включили преступления, совершаемые индивидами для личной выгоды в процессе профессиональной деятельности, а также преступления, совершаемые служащими против своих предпринимателей, а ко второму виду они отнесли преступления представителей администрации корпораций, совершаемые с целью принести прибыль самой корпорации, а также преступления корпорации в целом.

Точки зрения на понятие экономической преступности, высказанные западными криминологами, могут быть цитируемы и далее. Однако это мало что изменит принципиально, поскольку, как и указанные, все остальные дефиниции страдают расплывчатостью, неопределенностью.

Если это понятно по отношению к американским ученым, впитавшим в себя школу прецедентного права, то вызывают удивление рассуждения немецких специалистов, высказывающих сомнения, пригодно ли вообще понятие экономической преступности как уголовно-правовое собирательное понятие.

Отличительной особенностью западной школы криминологии является как раз аморфность предмета исследования, что во многом вызвано нечеткостью формулировок. Это определяется тем, что криминологи на Западе в большинстве своем не являются юристами. Отсюда — пренебрежение материальным правом, которое как раз и выступает категориальной основой криминологических исследований.

Более продуктивны материалы анализа, проведенного западными специалистами, о видах экономической преступности. По данным обзора литературы выделяют следующий их перечень:

1. Преступления, выражающиеся в злоупотреблении капиталовложениями, которые причиняют ущерб компаньонам, акционерам и т.д.

2. Преступления, состоящие в злоупотреблениях депозитным капиталом и причиняющие ущерб кредиторам, гарантам (сюда входят ложные банкротства, наносящие ущерб кредиторам; мошенничества в области страхования; махинации с субсидиями).

3. Преступления, связанные с нарушением правил свободной конкуренции (например, промышленный шпионаж, а также искусственное завышение или понижение цен, сговор о фиксировании цен, ложная реклама).
4. Преступления, состоящие в нарушении прав потребителей (выпуск недоброкачественной продукции, влекущей за собой причинение физического вреда потребителям; различные мошенничества, причиняющие материальный ущерб потребителям, и пр.).

5. Преступления, посягающие на финансовую систему государства (например, сокрытие прибыли, уклонение от уплаты налогов, нарушение контроля за торговлей и производством).

6. Преступления, связанные с незаконной эксплуатацией природы и причиняющие ущерб окружающей среде (например, загрязнение окружающей среды, нарушение положений о строительстве и др.).

7. Преступления, состоящие в махинациях в области социального страхования и пенсионного обеспечения, а также преступления, связанные с сознательным нарушением правил техники безопасности, причиняющие материальный и физический ущерб рабочим и служащим.

8. Коммерческие взятки.

9. Компьютерные преступления.

При анализе результатов исследований экономической преступности, проведенных западными криминологами, необходимо еще раз подчеркнуть, что по своей квалификации они чаще всего являются социологами. Отсюда нечеткость в определениях, а зачастую — пренебрежение юридическими категориями, которые, собственно, и составляют базу для понимания исследуемого феномена.

В отечественной криминологической традиции понимание преступного неразрывно связано с нарушением уголовно-правовых норм. Юридический критерий выступает главным при формулировании определения. Преступность — это совокупность (система) ПРЕСТУПЛЕНИЙ (выделено мной. — О.Д), совершаемых на данной территории за определенный период времени.

Такой подход (его можно назвать классическим) характерен для большинства криминологических исследований по «линейным» направлениям борьбы с преступностью, и его следует признать наиболее обоснованным в том смысле, что при этом обеспечивается четкость предмета исследования. Иные подходы такой строгости не имеют: предмет становится аморфным, размытым, недостаточно определенным.

Так, экономическая преступность иногда отождествляется с «бизнес-преступностью», «преступностью в сфере бизнеса», «хозяйственной преступностью», «беловоротничковой преступностью». Любая из названных дефиниций не дает четкого представления о предмете исследования.

Например, наркобизнес, несомненно, является видом бизнес-преступности, но вряд ли правильно считать его разновидностью экономической преступности. Коррупция выступает элементом беловоротничковой преступности, но спорно отнесение ее к преступности экономической. При этом у исследователя остается весьма широкое поле для субъективного усмотрения и соответственно отнесения тех или иных преступлений к категории экономических.

Высказывается мнение, что экономическая преступность слагается из посягательств на собственность и предпринимательских преступлений. Г.К. Мишин полагает, что такой подход, при котором экономические преступления объединяют преступления против собственности (имущественные) и хозяйственные, обеспечивает широкое комплексное видение экономических преступлений.

Законодатель, как можно видеть из наименования раздела VIII УК России, избрал именно такую точку зрения. Раздел называется «Преступления в сфере экономики» и состоит из трех глав: главы 21 «Преступления против собственности», главы 22 «Преступления в сфере экономической деятельности» и главы 23 «Преступления против интересов службы в коммерческих и иных организациях». Имущественные посягательства — кражи, грабежи, разбои — отнесены к преступлениям в сфере экономики.

Думается, что в широком социальном контексте, в частности, с точки зрения этиологии экономических преступлений, такой подход возможен и оправдан. Однако в плане решения реальных проблем в обозримой перспективе он создает ряд дополнительных трудностей и в конечном итоге мало эффективен.

«Трудности, — замечает А.П. Кузнецов, — заключаются в том, что почти все экономические преступления причиняют вред и отношениям собственности. И в то же время преступления против собственности, совершаемые в сфере производства, предпринимательской деятельности, торговли, оказания иных услуг, одновременно нарушают и нормальный уклад экономических отношений.

Но, с другой стороны, значительная часть преступлений против собственности совершается вне сферы экономических отношений, а грабежи, разбои — в подавляющем большинстве». Преступлениями против собственности и экономическими преступлениями занимаются разные подразделения МВД: уголовный розыск и БЭП, и хотя их профессиональные интересы нередко пересекаются, тем не менее специфика компетенции в данном случае очевидна.

Другое мнение состоит в том, что экономическая преступность — это совокупность преступлений, предусмотренных главой 22 УК Российской Федерации «Преступления в сфере экономической деятельности». Именно такой позиции придерживается Б.В. Волженкин в своем монографическом труде «Экономические преступления», замечая, что видовым объектом этих преступлений является установленный порядок осуществления предпринимательской или иной экономической деятельности по поводу производства, распределения, обмена и потребления материальных благ и услуг.

Думается, что с этим не вполне можно согласиться. Экономические преступления могут посягать и на экономическую безопасность государства (в этом плане нельзя игнорировать предшествующий законодательный опыт). Более того, защита экономической безопасности государства в принципе должна быть главным приоритетом при конструировании экономических преступлений. Вообще вряд ли правильно полагать, что глава 22 УК России имеет законченный вид и не будет подвергаться существенным коррективам в обозримой перспективе.

Еще более сужает предложенный Б.В. Волженкиным подход Е.Е. Дементьева, которая на основе анализа зарубежных исследований приходит к выводу, что к экономической преступности относятся деяния, которые:

1) совершаются в процессе профессиональной преступной деятельности;

2) реализуются в рамках и под прикрытием законной экономической деятельности;

3) носят корыстный характер;

4) имеют длящееся систематическое развитие;

5) наносят ущерб экономическим интересам государства, частного предпринимательства и граждан;

6) совершаются юридическими и физическими лицами, действующими от имени и в интересах предприятия.

Ранее, до решительного создания рыночной экономики, в период действия УК РСФСР 1960 г., экономические преступления сводились к хозяйственным, и их родовым объектом признавалась правильная и нормальная деятельность социалистического народного хозяйства.

Видимо, этот устоявшийся и глубоко усвоенный подход сказывается на сознании специалистов при анализе экономических преступлений. Не случайно в некоторых работах, посвященных исследованию преступных посягательств характеризуемой направленности в условиях рыночной экономики, родовым объектом этой группы преступлений признается ведение и организация народного хозяйства.

Сторонники подхода, связывающего экономические и хозяйственные преступления, обращают внимание на то, что первые, по существу, являются генетическим порождением (в историческом контексте) вторых. Так, Н.А. Лопашенко справедливо обращает внимание на то, что в законодательной истории советского периода преступления в сфере экономической деятельности (хозяйственные преступления) присутствовали во всех кодексах, включали в себя достаточно большое количество составов, большинство из которых, впрочем, составляли преступления в сфере окружающей среды.

Разница в законодательном регулировании хозяйственных преступлений по УК 1922, 1926 и 1960 (в первоначальной редакции) годов не была принципиальной, защищались социалистический уклад хозяйственной деятельности, принципы планирования и жесткого распределения, запрещались предпринимательские формы ведения экономической деятельности, инициатива, хозрасчет и т.п. Изменения в традиционные понятия стали вноситься лишь в начале девяностых годов.

Однако эти изменения были настолько революционны, что в целом о преемственности нового уголовного законодательства по отношению к ранее действовавшему (с точки зрения хозяйственных — экономических преступлений), к сожалению, говорить практически не приходится. Преемственность возможна и в определенной мере существует в законодательном описании нескольких составов — фальшивомонетничества, обмана потребителей, приобретения или сбыта имущества, заведомо добытого преступным путем.

Многие криминалисты (в том числе те, кто активно и непосредственно участвовал в законодательном процессе) безоговорочно восприняли рыночную концепцию экономики, что сказалось на понимании экономических преступлений. В результате возникло и приобрело сторонников мнение (с которым нельзя согласиться), что в рыночной экономике понятие нормальной хозяйственной деятельности означает следование законам и обычаям делового оборота в процессе предпринимательской деятельности.

«Главный же интерес предпринимательской деятельности заключается в систематическом получении прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг (ч. 3 п. 1 ст. 2 ГК). Незаконное нарушение этого главного интереса и представляет собой экономическое правонарушение». Последовательное развитие данного тезиса приводит к неверному выводу о том, что уголовное законодательство должно обеспечивать получение прибыли предпринимателем.

В.В. Колесников пытается определить феномен экономической преступности через ее признаки, к которым он относит:

1. Осуществление в сфере предпринимательства, в сфере бизнеса под прикрытием законной экономической деятельности.

2. Осуществление непосредственно в процессе экономической (предпринимательской) деятельности, в ее границах и пределах компетенции.

3. Осуществление субъектами предпринимательства (бизнеса).

4. Использование криминальных методов присвоения экономических благ в процессе осуществления законной экономической деятельности, паразитирование на хозяйственно-правовых условиях, воспроизводимых официальной (разрешенной) рыночной экономической средой.

5. Высокий социальный статус страты предпринимателей и высокий кредит доверия к ней со стороны общества, которые проституируются бизнесменами-делинквентами, служат им прикрытием для осуществления своей преступной деятельности.

6. Анонимность, отсутствие персонификации жертв.

7. Отсутствие прямого контакта с жертвой.

8. Специфичность и множественность объектов посягательств.

9. Специфичность субъектов экономической преступности.

10. Массовость и типичность преступлений.

11. Скрытность преступлений.

12. Корыстный характер преступлений.

13. Отношение к категории ненасильственных преступлений.

14. Наличие феномена безразличного, индифферентного отношения общества к экономической преступности.

Определение операционального термина через признаки вряд ли вообще может быть признано удачным, поскольку это противоречит логике научного исследования. Признаки понятия обычно являются его эмпирическими индикаторами и устанавливаются путем использования дедуктивного метода.

В этом легко убедиться, если попытаться «сложить» приведенные признаки в понятие. Из этого ничего не получится. Кроме того, В.В. Колесников указывает много признаков, имеющих отношения не к понятию, а к явлению экономической преступности, а это разные вещи. Иные признаки, например указанные в п. 13, просто не нужны, так как повторяют другие пункты (п. 12). Пункт 14 неверен по существу, ниже мы постараемся показать, что общество глубоко обеспокоено состоянием экономической преступности.

Следует выделить точку зрения, в соответствии с которой экономические преступления, наряду с посягательствами, предусмотренными главой 22 УК, включают в себя мошенничества, совершаемые под прикрытием предпринимательской деятельности, присвоение и растрату, а также причинение имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием.

Основания для такого подхода усматриваются в работе А.М. Яковлева «Социология экономической преступности», а также в следственной и оперативно-розыскной компетенции различных правоохранительных органов (аппаратов БЭП органов внутренних дел, Федеральной службы безопасности, Прокуратуры).

Такой синтезирующий подход представляет определенный интерес.

Во-первых, он наиболее объективен и не подгоняет реальность под достаточно спорную законодательную конструкцию.

Во-вторых, он учитывает сложившиеся различия в компетенции разных подразделений правоохранительных органов, например, аппаратов уголовного розыска и борьбы с экономической преступностью.

В-третьих, избранный подход позволяет воспользоваться зарубежными исследовательскими разработками мошенничества в предпринимательской деятельности, которые в западной криминологии, бесспорно, отнесены к экономической преступности и которые, следуя логике необходимо исключить из предмета научного анализа.

В-четвертых, он не закрывает возможности исследования проблемы экономической преступности в плане возможной криминализации-декриминализации.

В-пятых, он в известной степени отвечает сложившимся представлениям об изучаемом феномене как о явлении, связанном с теневой экономикой.

Несмотря на установленные преимущества, данный подход к пониманию экономической преступности целесообразно дополнить и включением в исследуемый феномен должностных экономических преступлений — тех посягательств, которые совершаются в сфере управления экономикой. Справедливо указывает В.Е. Мельникова, что экономическая преступность включает в себя группу хозяйственно-должностных преступлений, которые представляют собой «стыковую» область собственно экономической и должностной преступности.

Сформулированное замечание весьма актуально в современных экономических условиях, когда за экономическими преступлениями нередко просматриваются целеустремленные действия государственных служащих, занимающих различные должности в социальной иерархии. В любом случае адекватное понимание механизма экономической преступности предполагает учет активной роли управленческого (бюрократического) элемента.

А.А. Аслаханов предлагает понимать под преступностью в сфере экономики (в узком значении понятия) совокупность преступлений (и лиц, их совершивших), основным непосредственным объектом которых выступают отношения собственности либо отношения по производству, обмену, распределению и потреблению благ, способных выполнять функцию товара. Соответствующую группу образуют деяния, ответственность за которые предусмотрена в главе 21 «Преступления против собственности» (ст. ст. 158 — 168 УК России) и в главе 22 «Преступления в сфере экономической деятельности» (ст. ст. 169 — 200 УК). Такая, на наш взгляд, излишне широкая трактовка понятия экономической преступности, когда она рассматривается в качестве слагаемого из преступлений экономической направленности, как принято говорить в статистических материалах ГИЦ МВД России, не оправданна.

По существу, аналогичной позиции придерживаются Ю.Н. Демидов и В.Д. Пахомов <*>. Такой подход разделяют и другие авторы. В результате в искомое понятие включаются деяния, ответственность за которые наступает по статьям Уголовного кодекса, помещенным не только в раздел VIII «Преступления в сфере экономики», но и другие разделы — IX «Преступления против общественной безопасности и общественного порядка», X «Преступления против государственной власти». Такой подход настолько расширяет рамки исследования, что делает его границы труднообозримыми. Однако дело не только в этом.

С нашей точки зрения, при этом смешиваются различные, хотя и тесно связанные между собой проблемы. «Сопутствующими» экономической преступности выступают преступления в сфере компьютерной информации, но их включение в исследуемое понятие не корректно. Вообще, следуя логике, экономическая преступность — преступления экономической направленности, в итоге можно отнести к таковым и заказные убийства.

Некоторые авторы существенным для определения понятия экономической преступности считают наличие специального субъекта. «Отличительная особенность экономических преступлений, — указывает А.Х. Казарина, — состоит в том, что они совершаются специальным субъектом, а не посторонними для объекта управления людьми, включенными в систему экономических отношений, на которые они посягают». «Экономические преступления, — полагают Ю.Н. Демидов, В.Д. Пахомов, — совершаются лицами, выполняющими определенные функции в системе экономических отношений».

Думается, что приведенные суждения не совсем корректны. Далеко не все экономические преступления характеризуются наличием специального субъекта. Нельзя усмотреть признаки специального субъекта при мошенничестве (ст. 159 УК), занятии незаконным предпринимательством (ст. 171 УК), принуждении к совершению сделки или отказу от ее совершения (ст. 179 УК), фальшивомонетничестве (ст. 186 УК).

Попытка сформулировать универсальное определение экономической преступности предпринята и другими авторами, которые предлагают рассматривать ее как совокупность преступлений, совершаемых в сфере экономики лицами в процессе их профессиональной деятельности и в связи с этой деятельностью посягающих на собственность и другие интересы потребителей, партнеров, конкурентов, государства, а также на порядок управления экономикой в различных отраслях хозяйства. Эту попытку также нельзя признать безупречной по результатам, поскольку предложенная дефиниция недостаточно четко фиксирует объект преступных посягательств.

Осуществленный анализ понятия и видов экономической преступности позволяет сформулировать собственную точку зрения по этим вопросам. Авторская позиция продиктована избранной темой исследования, которая «задает» самый широкий подход к изучению экономической преступности. Только на основе максимально широкого подхода можно достаточно эффективно решать проблемы обеспечения государственного контроля над экономической преступностью.

С учетом сказанного предлагается следующее определение: экономическая преступность — это совокупность (система) общественно опасных посягательств на экономическую безопасность государства, общества и личности.

Поясним сформулированное определение.

А. В нем говорится о посягательствах, а не о преступлениях. Как известно, преступление — это правовая категория. Только в результате реализации установленных законом юридических процедур и принятия компетентным органом или его представителем соответствующего решения можно констатировать, что совершено именно преступление, а не иное правонарушение или проступок. Такой подход является единственно правильным, когда решается судьба человека. Но он совершенно непродуктивен в настоящем исследовании по следующим основаниям. Во-первых, чрезвычайно высока латентность экономической преступности. Это установлено как зарубежными, так и отечественными учеными.

Как полагает В.В. Лунеев, исключительная латентность экономической преступности вызвана отсутствием потерпевших и иных лиц, заинтересованных в выявлении экономических преступлений. На наш взгляд, гораздо большее значение имеет то, что активность противодействия экономической преступности проектируется, причем под контролем властных структур.

Во-вторых, не все общественно опасные посягательства криминализированы. В плане экономической преступности процесс криминализации таких посягательств представляет наибольшую сложность, поскольку он имеет отношение к мировоззрению. У законодателей, равно как и у правоприменителей, могут быть разные (иногда диаметрально противоположные) взгляды на природу рыночных отношений, характер девиаций в экономике и т.п.

Экономическая преступность имеет системный характер. Это нередко выражается как в систематической преступной деятельности, так и в том, что такая деятельность имеет организованный характер. Степень организованности бывает различной, но реальную угрозу экономической безопасности представляет именно организованная экономическая преступность.

Автор статьи: О.В. ДМИТРИЕВ

• МЕЖДУНАРОДНОЕ ПРАВО КАК СИСТЕМООБРАЗУЮЩИЙ ИСТОЧНИК
• ГЕНЕЗИС ПРАВА
• ИСТОЧНИКИ МУСУЛЬМАНСКОГО ПРАВА В ОБЩЕЙ СИСТЕМЕ ИСТОЧНИКОВ ПРАВА АФГАНИСТАНА
• ЯЗЫК ЗАКОНА И ТЕХНИКА ЗАКОНОТВОРЧЕСТВА В ДОРЕВОЛЮЦИОННОЙ РОССИИ
• СУБЪЕКТИВНЫЕ ПРАВА И ИХ ГАРАНТИИ В ТРАКТОВКЕ ПРЕДСТАВИТЕЛЕЙ ШКОЛЫ ВОЗРОЖДЕННОГО ЕСТЕСТВЕННОГО ПРАВА В РОССИИ В НАЧАЛЕ XX
• ФОРМАЦИОННЫЕ И ЦИВИЛИЗАЦИОННЫЕ ТИПОЛОГИИ

Под выражением «система» понимается «порядок расположения частей целого» , «нечто целое, представляющее собой единство закономерно расположенных и находящихся во взаимной связи частей». В теории права под системой законодательства принято понимать совокупность нормативных правовых актов различной юридической силы, которые, исходя из необходимости решения стоящих перед государством задач, обладают согласованностью действий и внутренним единством. В силу своей специфичности чрезвычайное законодательство не во всех компонентах может характеризоваться как обычное законодательство.

Под чрезвычайным законодательством Российской Федерации автор понимает разрабатываемую на основе базовых положений федерального законодательства Российской Федерации обязательную совокупность нормативных правовых актов, обладающих системным характером и вступающих в действие при необходимости предотвращения или ликвидации последствий чрезвычайных ситуаций.

Система чрезвычайного законодательства носит объективный и динамичный характер. Его содержание в конечном счете определяется не только материальными и социальными условиями жизни общества. Важная роль принадлежит характеристике сущности самого государства и задачам, которые оно решает на конкретном этапе исторического развития, а также ее месту и роли в мировом сообществе.

Особенностью формирования чрезвычайного законодательства Российской Федерации, позволившей ей достичь достаточно высокой степени системности, является то, что оно создается на базе ранее принятых концепций и доктрин. В них отражаются роль и место России в мировом сообществе, а также собственный и международный опыт в этой сфере.

Нормы чрезвычайного законодательства с учетом системной взаимозависимости отражают разные уровни внутрисистемных связей. Их юридическая сила характеризует внутреннюю соотносимость не только нормативных правовых актов, но и создаваемой при этом системы специальных субъектов реализации и объема их полномочий.

Высказываемые специалистами общие упреки к качеству системы законодательства сводятся к следующим: бессистемность, внутренняя противоречивость, излишняя множественность нормативных правовых актов. Это же следует отнести и к характеристике системы чрезвычайного законодательства.

Изменения, происходящие в системе законодательства, обусловлены целым комплексом разнообразных факторов объективного и субъективного свойства. Не последнюю роль среди них играет трансформация системы права под влиянием процессов интеграции, дифференциации, а также расширения или сужения сферы правового регулирования. Изменения системы обычного и чрезвычайного законодательства можно наблюдать, хотя и в разных объемах, во всех трех ее структурных образованиях: иерархической, федеративной и отраслевой.

Иерархическая система общих источников формирования чрезвычайного законодательства различных государств включает в себя совокупность нормативных правовых актов различных уровней: универсальных (ООН), региональных (Совет Европы, СНГ) и национальных.

Национальным (внутригосударственным) источником формирования системы чрезвычайного законодательства в силу его специфики, так же как и уголовного права, выступает только федеральное законодательство в виде Конституции Российской Федерации, федеральных конституционных законов и федеральных законов. Это определяется тем, что действие норм чрезвычайного законодательства предполагает введение ограничений на некоторые виды конституционных прав и свобод граждан и организаций. Подобные вопросы относятся к предметам ведения только федеральных органов власти.

Иерархичность чрезвычайного законодательства выражается в том, что в качестве источников формирования выступают различные по юридической силе нормативные акты. Ее вершину занимают нормы международного права. В большей или меньшей степени разработанности каждое государство имеет собственную систему чрезвычайного законодательства, базирующуюся на историческом опыте своего развития с учетом национальных, идеологических, политических, культурных, классовых, религиозных и иных особенностей и традиций.

Нормы национального чрезвычайного законодательства отражают общие требования в этой сфере человеческого бытия, которые содержатся в нормах международного права. Особенно заметно такая зависимость стала проявляться после окончания Второй мировой войны (1939 — 1945 гг.). Возникновение ООН (1945 г.) и иных международных организаций (специализированных или континентальных) придало такому процессу упорядоченный и более предметный консолидирующий характер.

Современное чрезвычайное законодательство Российской Федерации прежде всего основывается на общепризнанных принципах и нормах международного права, а также международных договорах Российской Федерации, которые являются составной частью ее правовой системы. Как объективный фактор и источник формирования национальных правовых систем международное право следует рассматривать в качестве особой правовой системы, основу которой составляют императивные нормы, представляющие собой его основные принципы. Это находит соответствующее отражение в правовых системах ряда государств.

В Великобритании и США международное право признается «частью права страны». Отражение норм международного права во внутригосударственных правовых системах осуществляется следующими способами:

отсылкой — учет в законодательных актах общих положений или отдельных норм международного права;

рецепцией — восприятие нормы международного права без изменения его содержания;

трансформацией — преобразование норм международного права посредством принятия по этому же вопросу специального нормативного правового акта.

Международное право формируется посредством источников двух видов: основных — резолюции Совета Безопасности ООН, международные договора, конвенции, протоколы и обычаи; вспомогательных — общепризнанные принципы права, судебные решения и доктрины.

По точному замечанию Ю.А. Тихомирова, для норм международного права характерна большая степень «нормативной концентрации». Их структура и содержание выражаются в виде норм-дефиниций, норм-принципов, норм-целей, коллизионных норм, презумпций. Поэтому отражаемые в них правила выбора должного поведения субъектов национальных правовых систем носят предположительный, оценочный, соответствующий складывающейся ситуации характер.

В полной мере это относится и к той части норм международного права, которые выступают в качестве источника формирования чрезвычайного законодательства Российской Федерации. Международные нормы влияют преимущественно на диспозицию национальных норм. Выбор содержательной части диспозиций и санкций, выступающих в качестве регуляторов поведения конкретных субъектов правоотношений, предоставляется «национальным законодателям».

В последующем точка зрения ученого нашла свое отражение не только в нормах международного права, но и в ряде национальных законодательных систем. Например, Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод, принятая Советом Европы 4 ноября 1950 г., в ст. 15 следующим образом определяет возможный вариант поведения государства: «Во время войны или иного чрезвычайного положения, угрожающего жизни нации, любая высокая договаривающаяся Сторона может принимать меры в отступление от своих обязательств только в такой степени, в какой это требуется остротой положения, при условии, что такие меры не являются несовместимыми с ее другими обязательствами по международному праву».

Процесс объединения в основных чертах национальных правовых систем повлек за собой унификацию и законодательства, рассчитанного на действие в кризисных ситуациях. Государствам предоставляется право введения конституционных ограничений и выбор силовых методов действия. С учетом степени применяемого насилия и допускаемых государством пределов силового воздействия роль международного права в их урегулировании пропорционально возрастает. Оно становится базовым источником, определяющим основные параметры их содержательной части.

Например, в связи с принятием Советом Безопасности ООН Резолюции N 1373 от 28 сентября 2001 г. Президент России принял соответствующий Указ. Федеральным органам государственной власти и органам государственной власти субъектов Российской Федерации в рамках осуществления своих полномочий предписывается осуществление комплекса мер, носящих политический, экономический, идеологический, организационный и правовой характер.

Еще одним примером, где источником формирования чрезвычайного законодательства России выступает норма международного права (Резолюция Совета Безопасности ООН), является Указ Президента Российской Федерации от 17 апреля 2002 г. N 393 «О мерах по выполнению Резолюций Совета Безопасности ООН 1388 от 15 января 2002 г. и 1390 от 16 января 2002 г.».

Участие в реализации положений этого документа было возложено на 17 федеральных министерств и ведомств в соответствии с их компетенцией. Определен механизм реализации положений Указа Президента России. Министерства и ведомства направляют в МИД России информацию о принятых или принимаемых мерах по обеспечению выполнения резолюций Совета Безопасности ООН. В свою очередь, МИД России направляет ее в Комитет по санкциям Совета Безопасности ООН, учрежденный в соответствии с Резолюцией Совета Безопасности ООН 1267 от 15 октября 1999 г. // Российская газета. 2002. 18 апреля.

Общение между государствами предполагает соблюдение ими в обязательном порядке определенных правил, направленных на обеспечение информационной безопасности. Здесь каждое государство определяет собственные правовые и организационные ограничения.

Характеризуя международное право как один из источников формирования чрезвычайного законодательства России, необходимо отметить следующее обстоятельство. Конституция России (ст. 71) и Федеральный закон «О международных договорах Российской Федерации» право на заключение, прекращение и приостановление действий международных договоров отнесли к ведению Российской Федерации.

В то же время выполнение международных договоров, т.е. правоприменительный процесс, относится к совместному ведению Федерации и входящих в ее состав субъектов. Общая правоприменительная практика на уровне субъектов Российской Федерации свидетельствует о наличии случаев «отклонения от положений международных договоров».

Особенностью чрезвычайного законодательства Российской Федерации является то, что его реализация осуществляется посредством выполнения определенных функций всеми ветвями власти на различных управленческих уровнях. В большей степени это относится к федеральным органам исполнительной власти.

Среди них наибольшая нагрузка выпадает на:

МЧС России (в рамках выполнения мероприятий гражданской обороны (ГО), организация защиты населения от техногенных и природных аварий, организация выполнения вопросов мобилизационной подготовки) ;

Министерство обороны России (военное время, осуществление мероприятий по поддержанию режима военного положения, участие в контртеррористической операции);

МВД России (в силу его многопрофильности — борьба с преступностью, охрана общественного порядка и обеспечение общественной безопасности, участие в выполнении мероприятий ГО, участие в контртеррористической операции, а также в обеспечении мероприятий по соблюдению положений особых правовых режимов чрезвычайного и военного положений и т.д.).

Во исполнение или на основании положений этих источников принимаются иные федеральные законы. Анализ российской правовой системы и правовых систем зарубежных государств (членов СНГ и дальнего зарубежья) показывает, что чрезвычайное законодательство является одним из источников формирования ряда отраслей права. В некоторых из отраслей оно занимает заметное место (военное, административное, уголовное).

Формированию логически завершенной ведомственной нормативной базы, предназначенной обеспечивать юридический аспект эффективного действия механизма правового регулирования на общественные отношения в условиях чрезвычайных ситуаций, препятствует недостаточная систематизация чрезвычайного законодательства. Это просматривается и в системе МВД России. Имеются случаи, когда деятельность ОВД в чрезвычайных ситуациях различного вида регламентируется приказами, изданными еще в начале 90-х гг. XX столетия.

Чрезвычайное законодательство Российской Федерации в силу его особенностей может быть систематизировано путем консолидации. Это, несомненно, окажет существенную помощь специалистам, занимающимся процессом исследования и реализации на практике подобного вида законодательства. Для этого с определенной цикличностью (чтобы отражать естественный процесс «старения» законодательства) следует формировать сборники, содержащие нормативные правовые акты чрезвычайного законодательства.

Их структура может включать в себя следующие разделы: международные документы; федеральные законы (в том числе и конституционные); указы Президента России; постановления Правительства России; межведомственные и ведомственные нормативные правовые акты, имеющие надведомственный характер.

Подобные примеры уже имеются. Например, ВНИИ МВД России подготовил сборник нормативных документов по правовым основам деятельности органов военного управления.

Автор статьи: А.В. МЕЛЕХИН

• ЧАСТНОЕ И ПУБЛИЧНОЕ ПРАВО
• ЮРИДИЧЕСКИЙ КОНФЛИКТ
• ГЕНЕЗИС ПРАВА
• ИСТОЧНИКИ МУСУЛЬМАНСКОГО ПРАВА В ОБЩЕЙ СИСТЕМЕ ИСТОЧНИКОВ ПРАВА АФГАНИСТАНА
• ЯЗЫК ЗАКОНА И ТЕХНИКА ЗАКОНОТВОРЧЕСТВА В ДОРЕВОЛЮЦИОННОЙ РОССИИ
• СУБЪЕКТИВНЫЕ ПРАВА И ИХ ГАРАНТИИ В ТРАКТОВКЕ ПРЕДСТАВИТЕЛЕЙ ШКОЛЫ ВОЗРОЖДЕННОГО ЕСТЕСТВЕННОГО ПРАВА В РОССИИ В НАЧАЛЕ XX
• ФОРМАЦИОННЫЕ И ЦИВИЛИЗАЦИОННЫЕ ТИПОЛОГИИ

Правотворчество — это процесс создания нового права: отдельных правовых принципов и норм, правовых институтов.

Представляется, что одним из основных источников правотворчества, особенно в современный период глобализации, правомерно выступает и система взаимодействия внутригосударственного и международного права.

Правотворчество, осуществляемое в системе взаимодействия внутригосударственного и международного права, — это конституционно-правовой институт, который образуют такие принципы и нормы Основного Закона, как ч. 1 ст. 17, устанавливающая, что в Российской Федерации признаются и гарантируются права и свободы человека и гражданина согласно общепризнанным принципам и нормам международного права и в соответствии с Конституцией РФ, а также ч. 4 ст. 15, закрепляющая положение: общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы, причем если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора.

Полагаем, что конституционное включение в правовую систему Российской Федерации наряду с международными договорами Российской Федерации также и общепризнанных принципов и норм международного права распространяет и на них действие вышеуказанного критерия.

Это означает возможность непосредственного их действия, когда нет нужды во внутригосударственном акте по их применению и действию, и в данном случае имеет значение факт официального опубликования соответствующих положений, содержащих общепризнанные принципы и нормы международного права, равно как официального опубликования требует для международных договоров Российской Федерации Федеральный закон «О международных договорах Российской Федерации».

Одно из важнейших проявлений правотворческих потенций системы взаимодействия внутригосударственного и международного права — это, безусловно, прецедентное право как результат рассмотрения конкретных дел Европейским судом по правам человека. Дело в том, что указанные судебные прецеденты обязательны для государств-участников и, следовательно, также включаются в их правовую систему.

Например, в определении Европейского суда по правам человека по делу «Иммобилиаре Саффи («Immobiliare Saffi») против Италии» от 28 июля 1999 г. говорится: «Исполнение решения, вынесенного любым судом, должно рассматриваться как неотъемлемая часть «судебного разбирательства» для целей статьи 6 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод». Это толкование должно рассматриваться в качестве консолидированного прецедентного права Европейского суда по правам человека.

Данное толкование Европейского суда по правам человека, говорил в своем докладе на Конференции европейских министров юстиции в октябре 2001 г. бывший в то время министром юстиции России Ю. Чайка, представляется настолько концептуально важным, что оно, по нашему мнению, заслуживает закрепления в качестве договорной нормы в статье 6 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод.

При подготовке очередного протокола к данной Конвенции можно было бы включить в него соответствующее положение.
Касаясь значения правовых позиций Европейского суда по правам человека в части рассмотрения уголовных дел судами второй инстанции по апелляционной жалобе обвинения, В.А. Туманов пишет: «У нас эти жалобы именуют кассационными, и расхождение это не просто терминологическое.

Отличие нашего кассационного порядка от апелляционного (существующего в подавляющем числе государств — участников Конвенции) немаловажно, и, более того, многие его положения вступают в коллизию с нормами Конвенции в том виде, как они истолкованы Страсбургским судом в его судебной практике».

Признание нами юрисдикции Европейского суда предполагает решение такого рода проблем. В этом направлении сделаны определенные шаги, о чем свидетельствует, в частности, ряд постановлений Конституционного Суда РФ. Ряд мер отражается в законопроектах, внесенных в законодательные органы.

Поскольку включение норм прецедентного права, создаваемого в процессе деятельности Европейского суда по правам человека, в правовую систему Российской Федерации стало практической задачей, первым государственным органом, призванным ее реализовать, стала Межведомственная комиссия РФ по делам Совета Европы (Положение о Межведомственной комиссии утверждено Указом Президента РФ от 28 декабря 1996 г. N 1783).

Одно из основных назначений указанной Межведомственной комиссии — это содействие развитию сотрудничества с Советом Европы и входившими в него государствами в целях совершенствования законодательства Российской Федерации и правоприменительной практики в соответствии со стандартами Совета Европы (п. 2 Положения).

С учреждением должности Уполномоченного Российской Федерации при Европейском суде по правам человека (Указ Президента РФ от 29 марта 1998 г. N 310) в число основных функций Уполномоченного было включено «изучение правовых последствий решений Европейской комиссии по правам человека и Суда для государств — членов Совета Европы и подготовка с учетом прецедентного права Совета Европы, рекомендаций по совершенствованию законодательства Российской Федерации, правоприменительной практики».

Как отмечает М.В. Кучин в статье «Прецедентное право Совета Европы и правовая система России», после присоединения Российской Федерации к Конвенции остро встает проблема включения прецедентного права Совета Европы в правовую систему Российской Федерации по аналогии с общепризнанными нормами и принципами международного права.

К этому нас обязывают и международные обязательства, зафиксированные в ст. 1 Закона от 30 марта 1998 г. «О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней», согласно которой «Российская Федерация в соответствии со статьей 46 Конвенции признает ipso facto и без специального соглашения юрисдикции Европейского суда по правам человека обязательной по вопросам толкования и применения Конвенции и Протоколов к ней».

Однако и наука, и практика, связанные распространенной в отечественном праве догмой о невозможности признания прецедента в качестве источника международного права, фактически не готовы к разработке такого механизма. М.В. Кучин справедливо оценивает такой подход к прецеденту устаревшим и не отвечающим реальному положению вещей.
Прецеденты Европейского суда по правам человека обязательны для Российской Федерации, и, следовательно, их нормы не могут не быть включены в правовую систему России. Представляется, что конституционно-правовой режим такого включения мог быть определен Конституционным Судом РФ как аналогичный режиму общепризнанных принципов и норм международного права.

Автор статьи: А.А. МАЛЮШИН

• ЧАСТНОЕ И ПУБЛИЧНОЕ ПРАВО
• ЮРИДИЧЕСКИЙ КОНФЛИКТ
• ГЕНЕЗИС ПРАВА
• ИСТОЧНИКИ МУСУЛЬМАНСКОГО ПРАВА В ОБЩЕЙ СИСТЕМЕ ИСТОЧНИКОВ ПРАВА АФГАНИСТАНА
• ЯЗЫК ЗАКОНА И ТЕХНИКА ЗАКОНОТВОРЧЕСТВА В ДОРЕВОЛЮЦИОННОЙ РОССИИ
• СУБЪЕКТИВНЫЕ ПРАВА И ИХ ГАРАНТИИ В ТРАКТОВКЕ ПРЕДСТАВИТЕЛЕЙ ШКОЛЫ ВОЗРОЖДЕННОГО ЕСТЕСТВЕННОГО ПРАВА В РОССИИ В НАЧАЛЕ XX
• ФОРМАЦИОННЫЕ И ЦИВИЛИЗАЦИОННЫЕ ТИПОЛОГИИ

В случаях, когда уголовная ответственность лица за какое-либо деяние обусловливается наступлением указанных в законе общественно опасных последствий, необходимо решить вопрос о причинной связи между совершенным действием (бездействием) и наступившими последствиями.

Причинная связь является конструктивным, обязательным признаком объективной стороны материальных составов преступления.

Верховные Суды СССР и РФ неоднократно обращали внимание на необходимость установления причинной связи между действиями осужденных и последствиями совершенных ими деяний. В обобщении Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда СССР «Применение судами законодательств об ответственности за автотранспортные преступления» говорилось: «Имеются случаи осуждения лиц при отсутствии причинной связи между допущенными ими нарушениями правил дорожного движения и наступившими последствиями.

Суды иногда не учитывают, что действия водителя становятся преступными не при всяком нарушении правил безопасности движения и эксплуатации транспортных средств, а только при таком, которое создавало аварийную обстановку и повлекло соответствующие последствия: гибель людей, причинение телесных повреждений либо существенного материального ущерба».

В теории уголовного права проблема причинной связи стала разрабатываться в середине XIX в. Многие криминалисты опирались на идеи английского философа Джона Стюарта Милля, изложенные в его книге «Система логики силлогистической и индуктивной». Суть взглядов Милля на причинность заключалась в том, что каждое конкретное действие может вызываться целым рядом причин.

Другими словами, он отрицал однозначность связи причины и следствия. Кроме того, Милль отрицал объективный характер причинно-следственных связей и рассматривал их в сугубо логическом плане. Взгляды Милля на причинно-следственную связь были восприняты многими учеными-криминалистами, которыми была разработана теория «conditio sige qua non » — теория равных условий (теория эквивалентности). Основателем этой теории принято считать немецкого криминалиста М. Бури .

Эта теория имела многочисленных сторонников как на Западе, так и в России. Теория эквивалентности признает причинную связь между действием человека и наступившим преступным последствием во всех тех случаях, когда это действие было необходимым предшествующим условием результата. Но таких необходимых условий может быть много. В силу этой равноценности необходимых условий трудно решить вопрос об уголовной ответственности. Не способствует этому и необходимость установления виновного отношения лица к наступившим последствиям. Положения этой теории ориентировали судебные органы на чрезмерное расширение объективных оснований уголовной ответственности.

Известный русский криминалист Н.Д. Сергеевский, являясь сторонником теории эквивалентности, считал необходимым в каждом конкретном случае при решении вопроса о привлечении лица к уголовной ответственности устанавливать его вину. В противном случае, считал он, «причиной смерти, например, лица, умершего от простуды, будет и портной, сшивший ему холодное платье, слуга, ошибочно уверивший его, что погода теплая, извозчик, который слишком медленно вез его по улицам города в морозный день, и, наконец, он сам, надевший холодное платье в большой мороз».

Теория эквивалентности явно не удовлетворяла требованиям правоприменительной практики. В противовес ей были созданы теории неравноценных условий, сторонниками которых были немецкие криминалисты К. Бикмайер и К. Биндинг и отечественные ученые Н.С. Таганцев и С.В. Познышев.

Противовесом теории эквивалентности была теория адекватной причинности, которая признавала причиной преступных последствий только те действия лица, которые вообще способны по своему характеру повлечь наступление имевших место в действительности последствий. Если же в том или ином конкретном случае действия человека причинили преступные последствия, но эти последствия не являются типичными, адекватными данным действиям, причинной связи в данном случае, согласно мнению представителей адекватной теории, нет. Так, согласно этой теории, отсутствует причинная связь между, например, относительно легким ударом по голове и наступившей затем смертью потерпевшего, если тот незадолго до этого перенес болезнь мозга.

При этом признание результата типичным производится на основе субъективного представления судей о типичных связях между явлениями, а о типичном в подобных ситуациях можно рассуждать лишь абстрактно. Адекватная теория причинности не содержит точных критериев, руководствуясь которыми суд мог бы вынести справедливый приговор. Немецкий криминалист И. Реннеберг, характеризуя адекватную теорию, тонко подметил: «Эта теория является чистейшей теорией целесообразности».

Методологической основой учения о причинной связи является принцип детерминизма, требующий выявления необходимой обусловленности каждого свойства, отношения у исследуемого явления. Принцип детерминизма формируется, прежде всего, на основе причинной обусловленности явлений, признания необходимой связи причины со следствием.

Под причиной следует понимать взаимодействие целого ряда условий одного и того же явления, вызывающее определенные изменения в окружающей действительности. А следствие представляет собой изменения во взаимодействующих телах или элементах, сторонах в результате их взаимодействия. Причинная связь явлений — объективная категория. В результате взаимодействия одни явления порождаются другими в силу существующих независимо от нашего сознания природных или социальных закономерностей.

Причинно-следственная связь всегда существует во времени и пространстве. При этом причина всегда должна по времени предшествовать следствию. Другой особенностью причинно-следственной связи является ее необходимый характер. Причинная обусловленность является всеобщей формой существования необходимости.

Опираясь на фундаментальные положения философии, современная наука уголовного права разработала учение о причинной связи в уголовном праве. В науке уголовного права под причинной связью принято понимать отношение между двумя явлениями, при котором одно явление — человеческое действие (бездействие) с внутренней необходимостью порождает другое явление (следствие). Наличие причинной связи между ними означает, что, не будь деяния, общественно опасные последствия не наступили бы.

В ряде случаев вопрос об установлении причинной связи не представляет собой какой-либо сложности и решается весьма просто. Так, К. выстрелом в упор из пистолета с близкого расстояния лишил жизни М. Здесь наличие причинной связи между произведенным выстрелом и наступившим последствием (смертью человека) вполне очевидно.

Однако встречаются такие ситуации, когда установление причинной связи весьма затруднительно. Последнее зачастую усложняется тем, что в причинно-следственный ряд взаимосвязанных явлений может быть привнесено множество обстоятельств, затрудняющих установление причины, имеющей уголовно-правовое значение.
Особую сложность представляет установление причинной связи в ряде преступлений против личности, транспортных, экологических преступлениях, в преступлениях, связанных с нарушением правил техники безопасности.

Для того чтобы признать какое-либо общественно опасное действие или бездействие причиной наступивших последствий, необходимо искусственно его изолировать от прочих условий и явлений и подвергнуть анализу. «Чтобы понять отдельные явления, — писал Ф. Энгельс, — мы должны вырвать их из всеобщей связи и рассматривать их изолированно, а в таком случае сменяющиеся движения выступают перед нами — одно как причина, другое как действие» (т.е. следствие).

Важным требованием при установлении причинной связи является последовательность во времени причины и следствия, ибо причинная связь — это процесс, протекающий во времени.
Причиной общественно опасных последствий может быть такое общественно опасное действие или бездействие, которое предшествовало этим последствиям во времени.

К сожалению, в судебной практике встречались случаи игнорирования этого требования.

Так, Х. и Г., работая контролерами центральной сберегательной кассы, при последующем контроле операций по вкладу гражданки К., по мнению суда, недостаточно внимательно проверили сходство подписей вкладчиков на расходных ордерах с ее подлинным факсимиле, вследствие чего сберкассе был причинен материальный ущерб.

Необходимо заметить, что ордера были проверены уже после того, как на их основании были выплачены определенные суммы. Тем не менее суд первоначально признал их виновными в халатном отношении к служебным обязанностям, повлекшим за собой выдачу К. по расходным ордерам с ее подложной подписью 2700 руб. Поскольку в этом случае сначала имело место общественно опасное последствие, т.е. выдача денег со вклада по подложным ордерам, а уже затем приписываемое Х. и Г. бездействие, то ни о какой причинной связи между двумя названными явлениями не могло быть и речи. По мнению Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда СССР, их поведение могло служить лишь основанием для наложения на них дисциплинарного взыскания.

Общественно опасное действие или бездействие лица признается причиной преступного последствия только тогда, когда оно не только предшествовало ему во времени, но и было необходимым условием причинения вреда. Например, если А. умышленно причинил тяжкий вред здоровью Н., нанеся тяжкие телесные повреждения, опасные для его жизни, то последние являются необходимым условием смерти потерпевшего.

На рубеже 30 — 40-х гг. в науке отечественного уголовного права была выдвинута теория о необходимых и случайных причинных связях, основоположником которой был А.А. Пионтковский. Она была поддержана в трудах известных ученых-криминалистов — Н.Д. Дурманова, М.Д. Шаргородского, Т.В. Церетели, Т.Л. Сергеевой, Я.М. Брайнина и др.

Эта теория давала обоснование уголовной ответственности только при наличии необходимой причинной связи. При наличии случайной причинной связи между совершенным деянием и наступившим результатом, согласно этой концепции, вопрос о привлечении лица к уголовной ответственности должен быть решен отрицательно.

В целом, несмотря на столь существенные расхождения у сторонников этой теории, их позиция сводится к следующему:

1. Общественно опасное действие (бездействие) должно создавать реальную возможность наступления общественно опасных последствий.

2. В конкретных условиях эта реальная возможность превращается в действительность, и деяние порождает результат.

3. Последствие, результат, являясь следствием закономерно развившегося во времени и пространстве деяния, наступает с необходимостью.

Для обоснования правоты своих взглядов сторонники данной теории прибегают к категории «реальная возможность». Что же собой представляет реальная возможность? «Реальная возможность, — писал Г.В.Ф. Гегель, — ввиду того, что она содержит в себе другой момент — действительность, уже сама есть необходимость. Поэтому то, что реально возможно, не может быть уже другим, чем оно само; при таких-то условиях и обстоятельствах не может воспоследовать нечто другое.

Реальная возможность и необходимость различны поэтому лишь кажущимся образом».

Реальная возможность выражает не внешние, случайные по отношению к данной конкретной действительности связи, а внутренние, существенные и необходимые тенденции.

Однако в науке уголовного права существует теория, сторонники которой придерживаются мнения, что уголовно-правовое значение имеет не только необходимая, но и случайная причинная связь. Последнее означает, что для привлечения лица к уголовной ответственности имеют значение случайные последствия общественно опасного деяния. Данной концепции придерживаются В.Н. Кудрявцев, В.И. Курляндский, М.П. Карпушин, Б.А. Куринов, болгарский философ и криминалист П. Гиндев и немецкий криминалист И. Реннеберг.

Упрекая сторонников теории необходимого причинения в однобокости, сторонники концепции случайных причинных связей не учитывают всех тонкостей философского подхода к соотношению категорий «необходимость» и «случайность». В действительности же случайных причинных связей, случайных последствий в объективной действительности не существует. Случайное существует не в области отношений причин с их следствиями, а в сфере образования причин.

Но все элементы взаимодействия, составляющего какую-либо случайную причину, имеют свои причинно-следственные ряды, которые обусловили их включение в данное взаимодействие. Каждый такой причинно-следственный ряд является необходимым, случайным же является его пересечение с другими причинно-следственными рядами.

Случайность, таким образом, возникает в момент пересечения необходимых причинно-следственных рядов, где как раз и образуются новые причины, включаются во взаимодействие новые элементы. Другими словами, признание необходимой связи между причиной и следствием не исключает объективного существования случайностей, которые со своими причинами связаны тоже необходимым образом. Не может быть случайных последствий, а существуют случайные причины, которые, в свою очередь, с необходимостью порождают определенные последствия.

Случайная причина с необходимостью вызывает общественно опасные последствия в результате пересечения двух рядов причинности.

Поясним это на примере П., который, проезжая на подводе, сделал крутой поворот и наехал на игравшую на дороге девочку К., которая при этом получила повреждения головы и, будучи доставленной в больницу, умерла. Судебно-медицинская экспертиза после вскрытия трупа девочки дала заключение, что ее смерть наступила от гнойного воспаления мягкой мозговой оболочки, и это, безусловно, снижало сопротивление организма инфекционному процессу. В результате незначительные повреждения мягких тканей лица от столкновения с подводой явились источником заражения всего организма.

Суд первой инстанции квалифицировал содеянное П. как причинение смерти по неосторожности. Однако Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда не согласилась с такой квалификацией и в своем определении указала, что П. нанес К. легкие телесные повреждения без расстройства здоровья, а смерть наступила от инфекционного процесса, вспыхнувшего в связи с перенесенной ранее болезнью. Следовательно, причинная связь между действиями П. и смертью К. отсутствует.

В приведенном примере действия П. являлись необходимым условием смерти К., однако объективно они не создавали реальной возможности ее смерти, а стало быть, не являлись ее причиной. Здесь имело место пересечение необходимо-следственных причинных рядов, попадание инфекции в организм К., которая и стала той случайной причиной, с необходимостью повлекшей гибель потерпевшей. Действия же П. с необходимостью вызывали только легкие телесные повреждения.

Болгарский ученый П. Гиндев, обосновывая уголовную ответственность за случайные последствия, приводит следующий пример.

Петров стреляет с намерением убить Иванова, но последний наклоняется, пуля разбивает окно в доме около места происшествия и убивает хозяйку дома Ангелову. «Убийство Ангеловой является случайным последствием действий Петрова, — считает П. Гиндев, — и влечет за собой уголовную ответственность». Однако П. Гиндев допускает в своих рассуждениях определенный методологический просчет. В данном примере случайной является причина смерти Ангеловой, поскольку виновный стрелял в Иванова, однако попадание пули в голову или сердце человека являлось необходимым последствием действий Петрова.

Случайный характер причины смерти в данном случае обусловлен стечением целого ряда обстоятельств и, главным образом, тем, что Иванов уклонился от выстрела. Во всех подобного рода случаях вопрос об ответственности лица за последствия, явившиеся случайной причиной, пересекающейся с необходимым причинным рядом, порожденным его действием (бездействием), должен решаться с учетом субъективной стороны содеянного. В тех случаях, когда лицо не предвидело, не должно и не могло предвидеть наступление последствий, явившихся результатом случайной причины, оно не подлежит уголовной ответственности. В приведенном выше примере Петров должен нести ответственность за покушение на жизнь Иванова и неосторожное убийство Ангеловой.

Следует иметь в виду, что вопрос об уголовной ответственности за причиненные последствия, в конечном счете, решается на основе рассмотрения в неразрывном единстве объективных и субъективных признаков состава преступления.
В этом отношении особый интерес представляет дело Е., которое не получило однозначной оценки в уголовно-правовой литературе. Фабула этого дела такова. Е. услышала во дворе дома, в котором проживала, плач своей дочери.

Выйдя во двор, она увидела, как ее дочь били два мальчика, один из которых убежал, а другой, пяти лет, отошел к окну комнаты, где он жил. Е. схватила его и отодрала за уши; когда же он ударил ее по ноге своим игрушечным ружьем, нанесла ему один или два удара рукой по голове. На голове у ребенка был суконный солдатский шлем. Никаких признаков причинения какого-либо ущерба здоровью его родители ни в этот день, ни назавтра не заметили. Однако на следующий день ребенка клонило ко сну, но этому обстоятельству они не придали никакого значения и брали мальчика с собой за город, куда ездили убирать картофель.

Еще через день у мальчика поднялась температура, началась рвота. С диагнозом врача — пищевая интоксикация — ребенок был направлен в больницу, где на следующий день скончался. Судебно-медицинское вскрытие установило, что смерть последовала от перелома обеих теменных костей с точечным кровоизлиянием под мягкую мозговую оболочку и сотрясением мозга. Согласно заключению эксперта эти повреждения могли получиться от удара по голове тупым твердым предметом, возможно, рукой, сжатой в кулак, или даже просто ладонью со значительной силой. Е. была осуждена за умышленное причинение вреда здоровью, повлекшего по неосторожности смерть потерпевшего. Суд второй инстанции оставил приговор в силе.

Председатель Верховного Суда СССР внес в судебную коллегию протест, в котором указывалось на неправильную квалификацию содеянного Е. деяния, но этот протест был отклонен. Дело рассматривалось Пленумом Верховного Суда. Пленум исходил из того, что для правильной квалификации содеянного Е. необходимо тщательно проанализировать:

а) объективную сторону;
б) субъективную сторону.

Прежде всего следовало установить наличие причинной связи между действиями Е. и смертью ребенка. Пленум пришел к выводу, что удар рукой по голове мальчика вызвал перелом костей черепа и кровоизлияние в мозг, т.е. опасное для жизни тяжкое телесное повреждение. Оно создавало реальную возможность наступления смерти, которая и наступила. Пленум справедливо указал: «Признание, что опасное для жизни повреждение черепа ребенка стоит в причинной связи с нанесенными ему ударами, должно означать, что и наступившее последствие — смерть мальчика — также стоит в причинной связи с нанесенными ему ударами».

По мнению отдельных криминалистов, причиной смерти является не только факт причинения тяжкого телесного повреждения, опасного для жизни, но и невнимательное и непрофессиональное отношение врачей, не сумевших правильно установить диагноз и тем самым предотвратить смерть. В заключении судебно-медицинской экспертизы указывалось, что при правильном лечении «возможно, имел бы место благоприятный исход».

Н.Ф. Кузнецова весьма категорично утверждает, что в подобных ситуациях причиной смерти является не причинение тяжкого вреда здоровью потерпевшего, а врачебная халатность. Безусловно, неправильное лечение является одним из условий наступления смерти потерпевшего, однако ее причиной является причинение тяжкого вреда здоровью потерпевшего, опасного для жизни в момент его причинения.

Если отрицать, как это делает Н.Ф. Кузнецова, известный постулат, что причина причины является причиной следствия, то невозможно обосновать уголовную ответственность за небрежное хранение огнестрельного оружия, предусмотренное ст. 224 УК. Объективная сторона этого преступления состоит в нарушении правил хранения огнестрельного оружия (оставление огнестрельного оружия в общедоступных местах, передача детям или иным лицам, не имеющим навыков обращения с ним). А обязательным ее признаком является создание в результате небрежного хранения оружия условий для его использования другим лицом, если это повлекло тяжкие последствия, например совершение убийства или причинение тяжкого вреда здоровью.

Следовательно, небрежное хранение оружия является причиной завладения им преступником, а применение преступником оружия, приведшее к лишению кого-либо жизни, является причиной смерти потерпевшего. В данном случае причинная связь опосредована действиями третьих лиц. При этом уголовная ответственность за небрежное хранение оружия будет иметь место только при условии совершения лицом, завладевшим небрежно хранимым оружием, преступлением.

В отечественной уголовно-правовой литературе дискуссионным продолжает оставаться вопрос о причинной связи при преступном бездействии. Причинная связь между бездействием и общественно опасными последствиями обладает рядом особенностей. В ряде случаев бездействие выражается в невмешательстве, невоспрепятствовании наступления вредных последствий либо в невыполнении каких-либо действий.

При этом вопрос о причинной связи между бездействием и последствием должен рассматриваться только в тех случаях, когда лицо обязано было действовать. М.Д. Шаргородский и Г.В. Тимейко придерживались взгляда, что между преступным бездействием и наступившими общественно опасными последствиями отсутствует причинная связь.

Автор статьи: А.И. Рарога

• ГЕНОЦИД — ИСТОРИЧЕСКАЯ И ПРАВОВАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ПОНЯТИЯ
• ОБЪЕКТ ПОХИЩЕНИЯ ЧЕЛОВЕКА
• ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗА ПОРНОГРАФИЮ В СОВРЕМЕННОМ УГОЛОВНОМ ПРАВЕ
• ИСТОЧНИКИ МУСУЛЬМАНСКОГО ПРАВА В ОБЩЕЙ СИСТЕМЕ ИСТОЧНИКОВ ПРАВА АФГАНИСТАНА
• ЯЗЫК ЗАКОНА И ТЕХНИКА ЗАКОНОТВОРЧЕСТВА В ДОРЕВОЛЮЦИОННОЙ РОССИИ
• СУБЪЕКТИВНЫЕ ПРАВА И ИХ ГАРАНТИИ В ТРАКТОВКЕ ПРЕДСТАВИТЕЛЕЙ ШКОЛЫ ВОЗРОЖДЕННОГО ЕСТЕСТВЕННОГО ПРАВА В РОССИИ В НАЧАЛЕ XX
• ФОРМАЦИОННЫЕ И ЦИВИЛИЗАЦИОННЫЕ ТИПОЛОГИИ